施米特文集：憲法學說（修訂譯本）

憲法是關於政治統一體的類型和形式的總體決斷。 制憲權是一種政治意志，憑藉其權力或權威，制憲權主體能夠對自身政治存在的類型和形式作出具體的總決斷，也就是說，能夠決定整個政治統一體的存在。一切其他的憲法法規的效力均來源於這種政治意志的決斷。決斷本身與以之爲基礎而形成的憲法法規有性質上的區別。憲法必然是一種決斷，一切制憲權行爲都必然是命令。

倘若民意變成了一種公務職能，它就失去了自己的本質。 對那些能夠隨便制定“法律”的人來說，“受法律拘束”是毫無意義的空話。 法治國只是一切近代憲法的一個要素。因此，施塔爾（F. J. Stahl）針對法治國說的一段話至今還十分中肯：“它絕不是國家的目標和內容，而只是實現這些目標和內容的方法。” “傳統政治的主體是國家，現代政治的主體是人民”（施米特語）。 在《憲法學說》一開始，施米特就說到：將“憲法”與作爲一套法律規定的憲法法規（條文）混爲一談，是稀裏糊塗的憲法觀——必須區分“絕對意義”的憲法與“相對意義”的憲法。前者指制憲主體（君王或者人民）的一次性政治決斷，決定性地創制自身的政治共同體的特定生存形式，在這一意義上，憲法的含義等於國家的實存本身及其政體形式（比如“民主共和”）。“相對意義”的憲法則是由這政治決斷引出的一套調節生活秩序的具體法規。 在施米特眼裏，魏瑪憲法很具體，幾乎要成“包羅無遺的法典”的樣子，恰恰反映出現代性政治的根本問題：自從傳統的自然法被掃進歷史的垃圾堆，規定國家的法規體系已經沒有“終極正當性”的基礎，“所有憲法條文都取決於制訂憲法時的政治和社會狀況，受制於政黨政治的偶然情勢”。 當人們歡呼走向共和民主憲政時，很少有人會想這樣的問題：什麼樣的政治家在領我們走向共和？什麼樣的立法者在設計民主憲政？——如施米特一再問的：誰在決斷？ 民主政治依然是政治，並沒有取消統治與被統治的關係，仍然甚至更需要具有大膽見識、德性超邁、果敢有勇的政治家——因爲，“人民的聲音就是上帝的聲音”這話傑斐遜可以說，希特勒也可以說。可是，如施米特在《憲法學說》中所指出的：現代民主政治給人類政治生活帶來的根本變化之一是，統治與被統治的關係不再基於統治者的優異品質，而是基於與人民的同構型——“統治者或治理者的權力或權威並非出自某些更高的、人民所不能企及的品質，而是僅僅出自被統治者或被治理者的意志、委託和信任”。民主制否定的並非統治與被統治的關係本身，而是其他政體形式的統治與被統治的關係，或者說否定的是古典形式的政治家條件——韋伯的確富有遠見卓識，魏瑪民國一建立，他就作了題爲“政治作爲志業”的講演。 施米特力圖讓人們清楚地看到，憲法是人類政治行爲的結果，並“不是什麼絕對的東西，因爲它不是從其自身中產生出來的”，不能把憲法看成一架萬能機器，似乎靠自身的規範系統就可以產生作用——“憲法的效力有賴於制定憲法的人的政治意志”。 在此，應該提醒一句，即便在法國，憲法學也是很晚才發展起來的。1835年在巴黎設立了憲法教席（這個教席是爲羅西[Rossi]設立的），但到了1851年（拿破崙三世政變後），這個教席又被撤消了。嗣後，共和國於1879年設立了一個新的教席，但直到1885年，布特米（Boutmy）還在悲嘆，公法的這個最重要的分支在法國受到了冷落，這個領域沒有一位聲譽卓著的著作家（參見布特米，《憲法研究》）。 因此，時至今日，“形式意義上的憲法=成文憲法”這一形式定義不過是說，憲法=一系列成文憲法律。個別憲法律的概念使統一的憲法概念歸於消失。這樣就沒有獲得一個特殊的標準來確定憲法概念。所謂的形式概念導致的唯一結果是，憲法概念被相對化了，也就是說，作爲一個完整統一體的憲法變成了大量具有外在標記、被稱爲“憲法律”的法律規定。因此，就出現了一個進一步的問題，涉及憲法律的另外一個形式標記，即繁難的修改程序（erschwerte Abänderbarkeit）。 憲法被相對化了，變成了憲法律，而憲法律又被形式化了，這樣就完全喪失了憲法的實質意義。“憲法律的法的根本標誌完全在於其形式上的法律效力的提高”。憲法的持久性和穩定性被簡化成這樣一個要求：有關憲法修改的憲法條款（按照魏瑪憲法，相應的條款是第七十六條）所規定的若干形式程序必須得到遵循。如果這確實就是最終的憲法概念，有關憲法修改的規定（對魏瑪憲法而言，就是第七十六條）就變成了憲法的核心和唯一內容了，整部憲法就不過是一種權宜之計，實際上只是一部空白法律，必須不時地按有關憲法修改的規定來加以填充。 一項合憲的憲法修改，無論在邏輯上，還是在時間上，都依賴於憲法。魏瑪憲法的各項規定，即便不考慮第七十六條，也是形式意義上的憲法律。這些規定的效力並非來自其可能的修改程序，事實上，無論是有關修改的規定，還是其他憲法法規，其效力均來自憲法。如果有人想透過憲法法規的修改要求來獲得形式的憲法概念，他就混淆了德國人民的立憲權和民國國會、參議院或選民保留在第七十六條中的權限。對憲法律實施修改的權限是一種保持在憲法框架內、由憲法本身提供根據、從不超越憲法的權限。 只有將憲法和憲法律區別開來，纔有可能獲得一個憲法概念。我們不能先將憲法分解成衆多個別的憲法律，然後藉助於某個外在標記，甚至按照憲法律的修改方法來確定憲法律。如果這樣做，就會喪失國家學的一個根本概念，以及憲法學的基本概念。典型的錯誤是，就連一位頗有名氣的國家法理論家居然也斷言，憲法轉變成一種“法律類型”，這是“當代政治文化的一個成就”。其實，對憲法學而言，憲法與憲法律的區分乃是一切進一步討論的開端。 憲法的統一性並不在於憲法本身，而在於政治統一體；制憲行爲規定了政治統一體的特殊存在形式。 由此看來，憲法不是什麼絕對的東西，因爲它不是從其自身中產生出來的。它也並非憑藉其規範正當性或系統完整性而產生效力。憲法並非自己把自己制定出來，而是爲一個具體的政治統一體制定出來的。……因爲憲法的效力有賴於制定憲法的人的政治意志。一切類型的法律規範，包括憲法法規在內，都預設了這種政治意志的存在。 相反，憲法律必須依據憲法纔有效力，必須以憲法爲其先決條件。一切作爲規範性規定而存在的法律，包括憲法律在內，都需要有一個先於它們的政治決斷，這樣才能獲得其最終效力。這個政治決斷是由以政治方式存在的權力或權威作出的。一切現存的政治統一體的價值和“存在理由”（Existenzberechtigung）並不在於規範的正當性或有用性，而在於其存在。凡是作爲政治實體而存在的東西從法律上看都有存在的價值。因此，政治統一體的“自保權”（Recht auf Selbsterhaltung）是一切進一步討論的前提條件；政治統一體的首要任務就是致力於維護自己的存在，“in suo esse perseverare”[維護自己的存在——斯賓諾莎語]；政治統一體要維護“自己的存在、自己的一體性、自己的安全、自己的憲法”，即一切涉及存在的價值。 “存在、一體性、安全和憲法”這四個詞並置在一起，是非常確當的。 特別值得注意的是，自由市民階層在與專制君主制的鬥爭中提出了一個明確的理想憲法概念，並且直截了當地將這個概念與憲法概念等同起來。因此，只有當公民自由的要求得到滿足時，只有當市民階層取得了決定性的政治影響力時，才談得上“憲法”。…… 不過，如果不給這個憲法概念配上特定的政治綱領，這種說法本身是毫無意義的。……因此，有多少政治原則和信念，就有多少自由概念和憲法概念。 在中世紀，君主與封臣、君主與各等級之間的協議是以書面形式固定下來的。這種協議被稱爲“憲章”（Charte）,1215年的大憲章（Magna Charta）就是最著名的例子。但是，這類憲章實際上是雙方相互間的協議（即所謂的Stabilimenta），將一些特權授予封臣或各等級，而且要從封臣或各等級那裏得到回報。正如伯爾納茨克（Bernatzik）中肯地指出的，這是一種“對自己有利的關係”。由此可見，這裏出現的是某種與近代憲法有着本質區別的東西，因爲近代憲法是一種總體政治決斷。1653年克倫威爾（Cromwell）的《政府約法》（Instrument of Government）被認爲是近代成文憲法的第一個實例。……近代成文法實踐以英屬北美殖民地的制憲活動爲其濫觴。這些殖民地在脫離英國、宣告成立獨立國家時以文書形式制定了它們的憲法。1776年的“國會”[插圖]敦促所有這些邦採取此一行動。自從1789年法國革命以來，自從歐洲大陸出現了第一部近代成文憲法——即1791年法國憲法——以來，許多國家在建國時，或在革命後，都總要制定帶有一項特定內容的憲法。迄今爲止，這項內容的格式大都符合確立了基本權利和權力分立制的國民法治國的基本模式。魏瑪憲法也效法了這個模式。但是， 1918年7月11日的蘇維埃共和國憲法卻拋棄了它，提出了一種新式憲法：社會主義蘇維埃憲法。 從歷史上看，“大憲章”這個名稱的出現肯定不是由於存在着一部類似於近代憲法或近代基本權利的根本法，而是與1217年頒佈的包含狩獵法內容的“小憲章”（Parva Carta）或稱“森林憲章”（Carta foresta）相對而言。大憲章最初名爲“自由憲章”（Carta libertatum）或“貴族憲章”（Carta Baronum）。直到幾個世紀以後，自17世紀以來，經過英國議會與斯圖亞特王室的絕對王權主義的鬥爭，大憲章才變成了自由憲法的典範，並且從近代意義上予以重新解釋。 制憲權並非行使一次就完結了，或被取消了。一種相當於憲法的政治決斷不能反作用於制憲權主體，取消其政治存在。這種意志始終與憲法同在，並且高於憲法。因此，一切真正的憲法衝突——即涉及政治總決斷根基的憲法衝突——都只能憑藉制憲權本身的意志予以決斷。就連憲法的一切漏洞——不同於憲法律的模糊性和個別思想分歧——也只能通過制憲權行爲來填補；一切其決斷涉及根本政治決斷的意外情形也要由它來決斷。 在中世紀，在阿爾特胡修斯那裏，人民已經擁有potestas constituta[根據憲法而產生的權力]。制憲權概念的世俗化則是以後的事了。 憲法正當性（Legitimität）的類型。憲法產生於制憲權權力和權威的決斷，如果這種權力和權威受到承認，憲法就具有正當性，也就是說，它不僅作爲一種事實狀態受到承認，而且還作爲一種合法秩序受到承認。對國家存在的類型和形式所作的決斷構成了憲法的核心。這種決斷之所以有效，是因爲與憲法相應的政治統一體存在着，而且制憲權主體能夠決定這種存在的類型和形式。它不需要藉助於倫理規範或法律規範來證明自身的正當性，而是從政治存在中獲得其意義。在這裏，規範根本不能爲任何事情提供理由，政治存在的特殊類型無須也不能被賦予正當性。 憲法根本不是按照某些高於憲法的規則制定出來的。 還需要補充說明幾點：（一）關於國家或國家權力，根本談不上正當性的問題。國家——即一國人民的政治統一體——存在着，而且在政治領域裏存在着；它沒有能力爲自身提供正當理由，證明自身的合法性、正當性等等，正如在私法領域裏每個生活着的人沒有必要也沒有能力爲自己的存在提供規範根據一樣。[插圖]（二）國家和國家權力實際上是一回事，既沒有離開國家權力的國家，也沒有離開國家的國家權力。儘管行使國家權力的人在不斷變動，儘管國家秩序在不斷變化，但這並不能取消政治統一體的連續性。（三）廢止現行憲法，頒佈新憲法，這是一個制憲權問題（參見第十章）。（四）憲法的正當性同樣是一個制憲權問題，並不涉及是否與已經失效的憲法法規相符的問題。 一些廣泛流行的說法混淆了憲法的合憲性與憲法的可修改性。不過，所謂合憲的憲法（verfassungsmässige Verfassung）要麼是毫無意義的廢話，要麼就是空洞的陳詞濫調。 憲法訴訟不是憲法訴願 爲了裁決這類疑難問題，尤其是爲了裁決一項法律或法規是否與憲法法規相符的問題，可以設立一種司法形式的特殊程序，讓一個被稱爲“最高法院”甚或“憲法法院”（Verfassungsgerichtshof）的機關據此作出裁決。 在這裏，將法律問題與政治問題分開，設想可以將國家法事務非政治化（實際上是非國家化），這是一種模糊的向壁虛構。……否則，就存在這樣一個危險——即不會出現政治的司法化，而會出現有損於司法聲譽的司法的政治化。 爲自由和法治國而戰的市民階層接受了一個基於古老歐洲傳統的法律概念。這個概念源於古希臘哲學，經過中世紀經院哲學，一直傳到近代：法律不是一個人或許多人的意志，而是一種理性的、普遍的東西；不是voluntas[意志]，而是ratio[理性]。 凡是發生在無規則（without a rule）條件下的事情都不屬於立法的範圍，因爲它要取決於實際的事態。 如果政府“不受一般的、固定的、永久性的法律拘束，並且能夠在這種條件下作出特殊的個別決斷”，它就是一個專制政府。政府必須受到一般的、能夠產生實實在在拘束力的、“牢不可破的”（邁耶的用語）規範的拘束。這種觀念是全部法治國思想真正的核心要點。 立法權之所以被濫用，是因爲人們未能認識到那個必須保留下來的最低限度的古老的、理性的法律概念——關於真正法律的概念，未能認識到法規範的普遍性。如果拋棄了這種普遍性，如果隨便什麼個別命令、隨便什麼措施都被算作“規範”或“法律”，那麼，所有關於法律之治或規範之治的說法，所有涉及“規範性”的習用語都會流於自相矛盾，莫名其妙。 在一個法治國裏，法律應居於統治地位，全部國家活動都必須在法律保留的原則下進行。因此，恰恰應當防止如下情況的發生——即立法機關將一項個別命令、措施、指令與“法律”混爲一談，從而用其自身的統治來取代規範的統治。 相對於人民這個一般概念而言，民族是指因特殊的政治意識而被賦予了個性特徵的人民。各種因素都能促成民族統一體以及對這個統一體的意識：共同的語言，共同的歷史命運、傳統和記憶，共同的政治目標和希望。語言是一個非常重要的因素，但光是語言並不起決定作用。重要的是歷史生活的共同性、對這種共同性的意願、重大事件和偉大目標。即便人們不講同一種語言，真正的革命和勝利的戰爭也能夠克服語言上的對立，建立起休慼與共的民族歸屬感。 選舉。選民選定了履行一項國家職能的人。選舉可以具有雙重意義：或選定一個代表，或委任一個不具有獨立性的代理人。 並立於憲法法規之旁的人民（民意）。按照有關人民制憲權的民主學說，人民作爲制憲權的擁有者處於一切憲法法規之外和之上。憲法律將某些權限（選舉和表決）授予人民，但這並沒有窮盡人民在一個民主制國家中的行動能力和意義。在所有這類規範之旁，人民一直作爲直接在場的——不以先前的規範、有效性和假定爲中介——活生生的實體而存在着。 人民是一個只在公共領域裏才存在的概念。人民僅僅出現在公共性的框架內，正因爲有了人民，公共性才得以產生出來。人民與公共性是並存的關係，離開了公共性，就沒有人民，離開了人民，就沒有公共性。更確切地說，人民通過其在場而產生出公共性。……按照盧梭的看法，人民是不能被代表的。人民之所以不能被代表，是因爲它必須親自在場，只有不在場的東西才能被代表，在場的東西是不能被代表的。作爲在場的、實實在在地聚集起來的人民，它出現在具有最大限度的同一性的純粹民主制中：它是希臘民主政體下在集市廣場上召開的ἐκκλησία[公民大會]，是羅馬廣場上的民衆，是聚集起來的全體人員或衆人，是瑞士一個州的全體選民集會。……只有實實在在地聚集起來的人民纔是真正的人民，也只有實實在在地聚集起來的人民才能行使專屬於人民的行動範圍的職能：它可以喝彩，也就是說，它可以通過簡單的叫喊表示贊同或不贊同，可以高呼萬歲或打倒，可以對一位領袖或一項提議報以熱烈歡呼，可以向國王或其他任何人三呼萬歲，可以通過沉默或小聲咕噥對喝彩表示拒絕。……因爲民主制的組織——按照當今擁有國民法治國憲法的國家所實行的那個樣子——不只是忽略了集合起來的人民，正如我們已多次提到的，國民法治國憲法的一個特徵就是忽略主權者，不管這個主權者是君主，還是人民。集會自由或許是存在的，在選舉和投票期間，也要舉行“民衆集會”。在這種情況下，從憲法律上看，集會者並非人民，也並未履行一項公共職責。當人民出來履行憲法律規定的職責——選舉和表決——時，法定程序恰恰並不包括集會。事實上，選舉或表決是單獨祕密投票。這種投票方法並不具有民主的性質，而是表達了自由個人主義的原則。 可以想象，將來會有那麼一天，通過一些精巧的發明，每個人足不出戶，就可以利用一臺機器不斷地對政治問題發表意見，所有的意見都由一箇中樞系統自動記錄下來，人們只需從上面讀取就可以了。這絕不是一種格外強化的民主制，而是提供了一個證據，說明國家和公共領域已經徹底私人化了。這種意見也不是什麼民意，因爲千百萬私人的意見不管多麼協調一致，也不能產生出民意，其結果只能是私人意見的總和。這樣就不會產生出共同意願、公意（volonté générale），而只能產生出所有個別意願的總和、衆意（volonté de tous）。 在議院中，則只有在“整個”議院作出決定的情況下才能有這樣的代理。個別的議員不能讓其他人來代表他；議院作爲一個整體，不能將其權力委託給第三者，因爲它是代表，而不是職能機構，它是公開辯論的舞臺，不能像一個單純的辦事或執行機關那樣採取措施。 只有納稅人才能在議會中擁有自己的代理人，相反，在議會中沒有自己的代理人的人無須納稅。在18世紀，英屬北美殖民地在宣佈獨立時援引了“無代理，不納稅”（Keine Abgaben ohne Vertretung）這一原則（在英語中， Vertretung[代理]與Repräsentation[代表]沒有分別，“代理”被說成是“代表”:no taxation without representation[無代表，不納稅]）。……如果一個團體不再是代表機關，而只是利益的代理機構，那些沒有被代理的利益就必然會以某種方式——合法的或不合法的——表現出來，不是被接受，就是被壓制。因此，民主制原則的邏輯是不可抗拒的，在19世紀，至少就下議院而言，它導致了普選權的擴大，取消了基於人口普查的選舉權。從那時起，議會再也不代表一種特定的教養了。它部分地變成了一個利益委員會，部分地變成了民意的表達工具，於是，它在功能上就陷入了對選民的依賴性。 “國際的”（international）一詞具有多重含義，人們可以用它來描述政治上對立的各種關係。按照德語的表達方式，可以將“國家間的”（zwischenstaatlich）與“國際的”予以明確區分，爲了科學的誠實性起見，有必要重視這個區分。與“國際的”相反，“國家間的”意味着，不同的國家——即政治統一體——相互對峙，它們以其固定的疆界對外封閉，不可穿透，“不可滲透”，擁有對自身的存在問題的決斷權（也就是說，它們“擁有主權”，其政治問題不由某個外國人來決斷）。另一方面，“國際的”（按照正確的德語表達方式）則恰恰意味着，民族區分被取消和拋棄了，這是一種越過國家疆界的滲透和聯繫。 人們沉湎於這類圖解的、安逸的公式中，完全不顧整個問題的共同的基本概念，將一切對當下政治形勢具有重要性的個別細節提升爲概念標記。 第二章 共同生活 第一一九條 婚姻爲家庭生命及民族生存增長之基礎，受憲法之特別保護，並以男女兩性平權爲本。 家族之清潔康健及社會之改良，爲國家與公共團體之任務，其有兒童衆多之家庭，得享受相當之扶助以輕負擔。 產婦得要求保護及扶助之。 第一二〇條 教育子女，使之受身體上、精神上及社會上之美格，爲父母之最高義務及自然權利。關於其實行，由政治機關監督之。 第一二一條 私生子之身體上、精神上及社會上之進展，在立法上，與嫡生子同等待遇。 第一二二條 應保護青年，使勿受利用及防道德上、精神上及體力上之荒廢。 國家及公共團體對此亦應有必要之設備，以達其保護之目的。 出於強制之保護處置，唯依據法律始得爲之。 第四章 教育及學校

我曾被導師批評過：“僅僅從文字上理解法西斯理論家，是你們這幫學生最幼稚的表現，他這一套不可行，是錯誤的。結合時代背景去理解，加以否定，想想希特勒殺了多少人吧。就像研究滿洲國的民法典是完全錯誤的，沒什麼正確可言。”看一本書去真正理解它，首先要從作者的時代背景着手，帶着批判性思維去分析，才能夠明瞭法律與政治不可分離，更與社會生活和實踐息息相關，否則，難免淪爲歷史虛無主義，這樣的研究除了自嗨毫無意義。

非常好的書——寫的出色，譯的也出色。彷彿發現了一個寶藏，一口氣讀完，喜歡的章節來回讀。 施米特在本書中詳細分析了魏瑪德國憲法中的“法治國”因素與民主因素，並進而指出二者間存在着不相容的矛盾對立關係。這種對立使承載着近代自由主義精神的議會對大衆民主政治不僅不能起到加強作用，反而不斷弱化其效用，最終使一個國家的政治決斷從傳統的、公共性的政治領域轉入私性的資產階級經濟寡頭之類的新型精英手中。 人們之所以想當然地把民主與自由聯繫在一起，施米特認爲大抵是由於 “民主制概念如同其他許多政治概念一樣，變成了一個普泛的理想概念；不僅如此，這種理想概念的模糊性還給形形色色的理想提供了空間，最終給一切理想的、美好的、令人喜愛的東西提供了空間。人們將民主與自由主義 、社會主義、公正、人性、和平、各民族的和解聯繫和等同起來。” 這就有必要對何爲 “民主”進行準確界定，在施米特的政治哲學辭典裏，所謂“民主制(作爲政體，也作爲政府形式或立法形式）是統治者與被統治者、治理者與被治理者、施令者與服從者的同一性。”民主政體中，“一個人不能因爲在進行統治或治理就從人民的普遍同一性和同質性中突現出來。因此，統治者或治理者的權力或權威並非出自某種更高的、人民所不能企及的品質，而是僅僅出自被統治者或被治理者的意志、委託和信任——實際上，被統治者或被治理者是在以這種方式自己治理自已。從而，“對一個民主制國家而言，最重要的是，不能將治理與被治理之間的不可避免的實質性差異轉變成治理者個人與被治理者之間的性質上的差異和分離。” 魏瑪憲法中公民所擁有的民主權利有：法律面前人人平等，請願權，每個公民平等選舉權和投票權，按照才能而被遴選擔任公職的平等機會。對於這些權利而言，其“預設前提不是置身於國家之外的‘自由’狀態中的自由個體，而是生活在國家中的國民，citoyen( 公民）。有鑑於此，這些權利本質上具有政治的性質。它們是政治身份權或人民權利，因此完全有理由將它們與個人的基本權利區別開來。 施米特在將自由與民主對立起來的做法，建立在他對政治獨特的理解基礎之上，同時也是當時德國曆史處境的一種理論上的反映，對之進行研究是理解施米特，也是理解近代德國政治思想發展的一個關鍵點。 該書縱橫捭闔，給人一種君臨天下之感！

“同等情況下的理解”是閱讀施米特著作及文章的重要方法論。 如果您讀過盧梭的《社會契約論》且認爲其觀點較爲激進，則推薦您看這本書。否則，在不保持警惕的前提下，很容易被施米特的精密邏輯所說服，並隨之贊同某些夾雜着歷史政治影響下的觀點內容。

一個好的政治制度，甚至能夠讓魔鬼不作惡

憲法的三種概念、基本權利及混合憲法部分頗有啓發。