施米特文集：宪法学说（修订译本）

宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断。 制宪权是一种政治意志，凭借其权力或权威，制宪权主体能够对自身政治存在的类型和形式作出具体的总决断，也就是说，能够决定整个政治统一体的存在。一切其他的宪法法规的效力均来源于这种政治意志的决断。决断本身与以之为基础而形成的宪法法规有性质上的区别。宪法必然是一种决断，一切制宪权行为都必然是命令。

倘若民意变成了一种公务职能，它就失去了自己的本质。 对那些能够随便制定“法律”的人来说，“受法律拘束”是毫无意义的空话。 法治国只是一切近代宪法的一个要素。因此，施塔尔（F. J. Stahl）针对法治国说的一段话至今还十分中肯：“它绝不是国家的目标和内容，而只是实现这些目标和内容的方法。” “传统政治的主体是国家，现代政治的主体是人民”（施米特语）。 在《宪法学说》一开始，施米特就说到：将“宪法”与作为一套法律规定的宪法法规（条文）混为一谈，是稀里糊涂的宪法观——必须区分“绝对意义”的宪法与“相对意义”的宪法。前者指制宪主体（君王或者人民）的一次性政治决断，决定性地创制自身的政治共同体的特定生存形式，在这一意义上，宪法的含义等于国家的实存本身及其政体形式（比如“民主共和”）。“相对意义”的宪法则是由这政治决断引出的一套调节生活秩序的具体法规。 在施米特眼里，魏玛宪法很具体，几乎要成“包罗无遗的法典”的样子，恰恰反映出现代性政治的根本问题：自从传统的自然法被扫进历史的垃圾堆，规定国家的法规体系已经没有“终极正当性”的基础，“所有宪法条文都取决于制订宪法时的政治和社会状况，受制于政党政治的偶然情势”。 当人们欢呼走向共和民主宪政时，很少有人会想这样的问题：什么样的政治家在领我们走向共和？什么样的立法者在设计民主宪政？——如施米特一再问的：谁在决断？ 民主政治依然是政治，并没有取消统治与被统治的关系，仍然甚至更需要具有大胆见识、德性超迈、果敢有勇的政治家——因为，“人民的声音就是上帝的声音”这话杰斐逊可以说，希特勒也可以说。可是，如施米特在《宪法学说》中所指出的：现代民主政治给人类政治生活带来的根本变化之一是，统治与被统治的关系不再基于统治者的优异品质，而是基于与人民的同构型——“统治者或治理者的权力或权威并非出自某些更高的、人民所不能企及的品质，而是仅仅出自被统治者或被治理者的意志、委托和信任”。民主制否定的并非统治与被统治的关系本身，而是其他政体形式的统治与被统治的关系，或者说否定的是古典形式的政治家条件——韦伯的确富有远见卓识，魏玛民国一建立，他就作了题为“政治作为志业”的讲演。 施米特力图让人们清楚地看到，宪法是人类政治行为的结果，并“不是什么绝对的东西，因为它不是从其自身中产生出来的”，不能把宪法看成一架万能机器，似乎靠自身的规范系统就可以产生作用——“宪法的效力有赖于制定宪法的人的政治意志”。 在此，应该提醒一句，即便在法国，宪法学也是很晚才发展起来的。1835年在巴黎设立了宪法教席（这个教席是为罗西[Rossi]设立的），但到了1851年（拿破仑三世政变后），这个教席又被撤消了。嗣后，共和国于1879年设立了一个新的教席，但直到1885年，布特米（Boutmy）还在悲叹，公法的这个最重要的分支在法国受到了冷落，这个领域没有一位声誉卓著的著作家（参见布特米，《宪法研究》）。 因此，时至今日，“形式意义上的宪法=成文宪法”这一形式定义不过是说，宪法=一系列成文宪法律。个别宪法律的概念使统一的宪法概念归于消失。这样就没有获得一个特殊的标准来确定宪法概念。所谓的形式概念导致的唯一结果是，宪法概念被相对化了，也就是说，作为一个完整统一体的宪法变成了大量具有外在标记、被称为“宪法律”的法律规定。因此，就出现了一个进一步的问题，涉及宪法律的另外一个形式标记，即繁难的修改程序（erschwerte Abänderbarkeit）。 宪法被相对化了，变成了宪法律，而宪法律又被形式化了，这样就完全丧失了宪法的实质意义。“宪法律的法的根本标志完全在于其形式上的法律效力的提高”。宪法的持久性和稳定性被简化成这样一个要求：有关宪法修改的宪法条款（按照魏玛宪法，相应的条款是第七十六条）所规定的若干形式程序必须得到遵循。如果这确实就是最终的宪法概念，有关宪法修改的规定（对魏玛宪法而言，就是第七十六条）就变成了宪法的核心和唯一内容了，整部宪法就不过是一种权宜之计，实际上只是一部空白法律，必须不时地按有关宪法修改的规定来加以填充。 一项合宪的宪法修改，无论在逻辑上，还是在时间上，都依赖于宪法。魏玛宪法的各项规定，即便不考虑第七十六条，也是形式意义上的宪法律。这些规定的效力并非来自其可能的修改程序，事实上，无论是有关修改的规定，还是其他宪法法规，其效力均来自宪法。如果有人想透过宪法法规的修改要求来获得形式的宪法概念，他就混淆了德国人民的立宪权和民国国会、参议院或选民保留在第七十六条中的权限。对宪法律实施修改的权限是一种保持在宪法框架内、由宪法本身提供根据、从不超越宪法的权限。 只有将宪法和宪法律区别开来，才有可能获得一个宪法概念。我们不能先将宪法分解成众多个别的宪法律，然后借助于某个外在标记，甚至按照宪法律的修改方法来确定宪法律。如果这样做，就会丧失国家学的一个根本概念，以及宪法学的基本概念。典型的错误是，就连一位颇有名气的国家法理论家居然也断言，宪法转变成一种“法律类型”，这是“当代政治文化的一个成就”。其实，对宪法学而言，宪法与宪法律的区分乃是一切进一步讨论的开端。 宪法的统一性并不在于宪法本身，而在于政治统一体；制宪行为规定了政治统一体的特殊存在形式。 由此看来，宪法不是什么绝对的东西，因为它不是从其自身中产生出来的。它也并非凭借其规范正当性或系统完整性而产生效力。宪法并非自己把自己制定出来，而是为一个具体的政治统一体制定出来的。……因为宪法的效力有赖于制定宪法的人的政治意志。一切类型的法律规范，包括宪法法规在内，都预设了这种政治意志的存在。 相反，宪法律必须依据宪法才有效力，必须以宪法为其先决条件。一切作为规范性规定而存在的法律，包括宪法律在内，都需要有一个先于它们的政治决断，这样才能获得其最终效力。这个政治决断是由以政治方式存在的权力或权威作出的。一切现存的政治统一体的价值和“存在理由”（Existenzberechtigung）并不在于规范的正当性或有用性，而在于其存在。凡是作为政治实体而存在的东西从法律上看都有存在的价值。因此，政治统一体的“自保权”（Recht auf Selbsterhaltung）是一切进一步讨论的前提条件；政治统一体的首要任务就是致力于维护自己的存在，“in suo esse perseverare”[维护自己的存在——斯宾诺莎语]；政治统一体要维护“自己的存在、自己的一体性、自己的安全、自己的宪法”，即一切涉及存在的价值。 “存在、一体性、安全和宪法”这四个词并置在一起，是非常确当的。 特别值得注意的是，自由市民阶层在与专制君主制的斗争中提出了一个明确的理想宪法概念，并且直截了当地将这个概念与宪法概念等同起来。因此，只有当公民自由的要求得到满足时，只有当市民阶层取得了决定性的政治影响力时，才谈得上“宪法”。…… 不过，如果不给这个宪法概念配上特定的政治纲领，这种说法本身是毫无意义的。……因此，有多少政治原则和信念，就有多少自由概念和宪法概念。 在中世纪，君主与封臣、君主与各等级之间的协议是以书面形式固定下来的。这种协议被称为“宪章”（Charte）,1215年的大宪章（Magna Charta）就是最著名的例子。但是，这类宪章实际上是双方相互间的协议（即所谓的Stabilimenta），将一些特权授予封臣或各等级，而且要从封臣或各等级那里得到回报。正如伯尔纳茨克（Bernatzik）中肯地指出的，这是一种“对自己有利的关系”。由此可见，这里出现的是某种与近代宪法有着本质区别的东西，因为近代宪法是一种总体政治决断。1653年克伦威尔（Cromwell）的《政府约法》（Instrument of Government）被认为是近代成文宪法的第一个实例。……近代成文法实践以英属北美殖民地的制宪活动为其滥觞。这些殖民地在脱离英国、宣告成立独立国家时以文书形式制定了它们的宪法。1776年的“国会”[插图]敦促所有这些邦采取此一行动。自从1789年法国革命以来，自从欧洲大陆出现了第一部近代成文宪法——即1791年法国宪法——以来，许多国家在建国时，或在革命后，都总要制定带有一项特定内容的宪法。迄今为止，这项内容的格式大都符合确立了基本权利和权力分立制的国民法治国的基本模式。魏玛宪法也效法了这个模式。但是， 1918年7月11日的苏维埃共和国宪法却抛弃了它，提出了一种新式宪法：社会主义苏维埃宪法。 从历史上看，“大宪章”这个名称的出现肯定不是由于存在着一部类似于近代宪法或近代基本权利的根本法，而是与1217年颁布的包含狩猎法内容的“小宪章”（Parva Carta）或称“森林宪章”（Carta foresta）相对而言。大宪章最初名为“自由宪章”（Carta libertatum）或“贵族宪章”（Carta Baronum）。直到几个世纪以后，自17世纪以来，经过英国议会与斯图亚特王室的绝对王权主义的斗争，大宪章才变成了自由宪法的典范，并且从近代意义上予以重新解释。 制宪权并非行使一次就完结了，或被取消了。一种相当于宪法的政治决断不能反作用于制宪权主体，取消其政治存在。这种意志始终与宪法同在，并且高于宪法。因此，一切真正的宪法冲突——即涉及政治总决断根基的宪法冲突——都只能凭借制宪权本身的意志予以决断。就连宪法的一切漏洞——不同于宪法律的模糊性和个别思想分歧——也只能通过制宪权行为来填补；一切其决断涉及根本政治决断的意外情形也要由它来决断。 在中世纪，在阿尔特胡修斯那里，人民已经拥有potestas constituta[根据宪法而产生的权力]。制宪权概念的世俗化则是以后的事了。 宪法正当性（Legitimität）的类型。宪法产生于制宪权权力和权威的决断，如果这种权力和权威受到承认，宪法就具有正当性，也就是说，它不仅作为一种事实状态受到承认，而且还作为一种合法秩序受到承认。对国家存在的类型和形式所作的决断构成了宪法的核心。这种决断之所以有效，是因为与宪法相应的政治统一体存在着，而且制宪权主体能够决定这种存在的类型和形式。它不需要借助于伦理规范或法律规范来证明自身的正当性，而是从政治存在中获得其意义。在这里，规范根本不能为任何事情提供理由，政治存在的特殊类型无须也不能被赋予正当性。 宪法根本不是按照某些高于宪法的规则制定出来的。 还需要补充说明几点：（一）关于国家或国家权力，根本谈不上正当性的问题。国家——即一国人民的政治统一体——存在着，而且在政治领域里存在着；它没有能力为自身提供正当理由，证明自身的合法性、正当性等等，正如在私法领域里每个生活着的人没有必要也没有能力为自己的存在提供规范根据一样。[插图]（二）国家和国家权力实际上是一回事，既没有离开国家权力的国家，也没有离开国家的国家权力。尽管行使国家权力的人在不断变动，尽管国家秩序在不断变化，但这并不能取消政治统一体的连续性。（三）废止现行宪法，颁布新宪法，这是一个制宪权问题（参见第十章）。（四）宪法的正当性同样是一个制宪权问题，并不涉及是否与已经失效的宪法法规相符的问题。 一些广泛流行的说法混淆了宪法的合宪性与宪法的可修改性。不过，所谓合宪的宪法（verfassungsmässige Verfassung）要么是毫无意义的废话，要么就是空洞的陈词滥调。 宪法诉讼不是宪法诉愿 为了裁决这类疑难问题，尤其是为了裁决一项法律或法规是否与宪法法规相符的问题，可以设立一种司法形式的特殊程序，让一个被称为“最高法院”甚或“宪法法院”（Verfassungsgerichtshof）的机关据此作出裁决。 在这里，将法律问题与政治问题分开，设想可以将国家法事务非政治化（实际上是非国家化），这是一种模糊的向壁虚构。……否则，就存在这样一个危险——即不会出现政治的司法化，而会出现有损于司法声誉的司法的政治化。 为自由和法治国而战的市民阶层接受了一个基于古老欧洲传统的法律概念。这个概念源于古希腊哲学，经过中世纪经院哲学，一直传到近代：法律不是一个人或许多人的意志，而是一种理性的、普遍的东西；不是voluntas[意志]，而是ratio[理性]。 凡是发生在无规则（without a rule）条件下的事情都不属于立法的范围，因为它要取决于实际的事态。 如果政府“不受一般的、固定的、永久性的法律拘束，并且能够在这种条件下作出特殊的个别决断”，它就是一个专制政府。政府必须受到一般的、能够产生实实在在拘束力的、“牢不可破的”（迈耶的用语）规范的拘束。这种观念是全部法治国思想真正的核心要点。 立法权之所以被滥用，是因为人们未能认识到那个必须保留下来的最低限度的古老的、理性的法律概念——关于真正法律的概念，未能认识到法规范的普遍性。如果抛弃了这种普遍性，如果随便什么个别命令、随便什么措施都被算作“规范”或“法律”，那么，所有关于法律之治或规范之治的说法，所有涉及“规范性”的习用语都会流于自相矛盾，莫名其妙。 在一个法治国里，法律应居于统治地位，全部国家活动都必须在法律保留的原则下进行。因此，恰恰应当防止如下情况的发生——即立法机关将一项个别命令、措施、指令与“法律”混为一谈，从而用其自身的统治来取代规范的统治。 相对于人民这个一般概念而言，民族是指因特殊的政治意识而被赋予了个性特征的人民。各种因素都能促成民族统一体以及对这个统一体的意识：共同的语言，共同的历史命运、传统和记忆，共同的政治目标和希望。语言是一个非常重要的因素，但光是语言并不起决定作用。重要的是历史生活的共同性、对这种共同性的意愿、重大事件和伟大目标。即便人们不讲同一种语言，真正的革命和胜利的战争也能够克服语言上的对立，建立起休戚与共的民族归属感。 选举。选民选定了履行一项国家职能的人。选举可以具有双重意义：或选定一个代表，或委任一个不具有独立性的代理人。 并立于宪法法规之旁的人民（民意）。按照有关人民制宪权的民主学说，人民作为制宪权的拥有者处于一切宪法法规之外和之上。宪法律将某些权限（选举和表决）授予人民，但这并没有穷尽人民在一个民主制国家中的行动能力和意义。在所有这类规范之旁，人民一直作为直接在场的——不以先前的规范、有效性和假定为中介——活生生的实体而存在着。 人民是一个只在公共领域里才存在的概念。人民仅仅出现在公共性的框架内，正因为有了人民，公共性才得以产生出来。人民与公共性是并存的关系，离开了公共性，就没有人民，离开了人民，就没有公共性。更确切地说，人民通过其在场而产生出公共性。……按照卢梭的看法，人民是不能被代表的。人民之所以不能被代表，是因为它必须亲自在场，只有不在场的东西才能被代表，在场的东西是不能被代表的。作为在场的、实实在在地聚集起来的人民，它出现在具有最大限度的同一性的纯粹民主制中：它是希腊民主政体下在集市广场上召开的ἐκκλησία[公民大会]，是罗马广场上的民众，是聚集起来的全体人员或众人，是瑞士一个州的全体选民集会。……只有实实在在地聚集起来的人民才是真正的人民，也只有实实在在地聚集起来的人民才能行使专属于人民的行动范围的职能：它可以喝彩，也就是说，它可以通过简单的叫喊表示赞同或不赞同，可以高呼万岁或打倒，可以对一位领袖或一项提议报以热烈欢呼，可以向国王或其他任何人三呼万岁，可以通过沉默或小声咕哝对喝彩表示拒绝。……因为民主制的组织——按照当今拥有国民法治国宪法的国家所实行的那个样子——不只是忽略了集合起来的人民，正如我们已多次提到的，国民法治国宪法的一个特征就是忽略主权者，不管这个主权者是君主，还是人民。集会自由或许是存在的，在选举和投票期间，也要举行“民众集会”。在这种情况下，从宪法律上看，集会者并非人民，也并未履行一项公共职责。当人民出来履行宪法律规定的职责——选举和表决——时，法定程序恰恰并不包括集会。事实上，选举或表决是单独秘密投票。这种投票方法并不具有民主的性质，而是表达了自由个人主义的原则。 可以想象，将来会有那么一天，通过一些精巧的发明，每个人足不出户，就可以利用一台机器不断地对政治问题发表意见，所有的意见都由一个中枢系统自动记录下来，人们只需从上面读取就可以了。这绝不是一种格外强化的民主制，而是提供了一个证据，说明国家和公共领域已经彻底私人化了。这种意见也不是什么民意，因为千百万私人的意见不管多么协调一致，也不能产生出民意，其结果只能是私人意见的总和。这样就不会产生出共同意愿、公意（volonté générale），而只能产生出所有个别意愿的总和、众意（volonté de tous）。 在议院中，则只有在“整个”议院作出决定的情况下才能有这样的代理。个别的议员不能让其他人来代表他；议院作为一个整体，不能将其权力委托给第三者，因为它是代表，而不是职能机构，它是公开辩论的舞台，不能像一个单纯的办事或执行机关那样采取措施。 只有纳税人才能在议会中拥有自己的代理人，相反，在议会中没有自己的代理人的人无须纳税。在18世纪，英属北美殖民地在宣布独立时援引了“无代理，不纳税”（Keine Abgaben ohne Vertretung）这一原则（在英语中， Vertretung[代理]与Repräsentation[代表]没有分别，“代理”被说成是“代表”:no taxation without representation[无代表，不纳税]）。……如果一个团体不再是代表机关，而只是利益的代理机构，那些没有被代理的利益就必然会以某种方式——合法的或不合法的——表现出来，不是被接受，就是被压制。因此，民主制原则的逻辑是不可抗拒的，在19世纪，至少就下议院而言，它导致了普选权的扩大，取消了基于人口普查的选举权。从那时起，议会再也不代表一种特定的教养了。它部分地变成了一个利益委员会，部分地变成了民意的表达工具，于是，它在功能上就陷入了对选民的依赖性。 “国际的”（international）一词具有多重含义，人们可以用它来描述政治上对立的各种关系。按照德语的表达方式，可以将“国家间的”（zwischenstaatlich）与“国际的”予以明确区分，为了科学的诚实性起见，有必要重视这个区分。与“国际的”相反，“国家间的”意味着，不同的国家——即政治统一体——相互对峙，它们以其固定的疆界对外封闭，不可穿透，“不可渗透”，拥有对自身的存在问题的决断权（也就是说，它们“拥有主权”，其政治问题不由某个外国人来决断）。另一方面，“国际的”（按照正确的德语表达方式）则恰恰意味着，民族区分被取消和抛弃了，这是一种越过国家疆界的渗透和联系。 人们沉湎于这类图解的、安逸的公式中，完全不顾整个问题的共同的基本概念，将一切对当下政治形势具有重要性的个别细节提升为概念标记。 第二章 共同生活 第一一九条 婚姻为家庭生命及民族生存增长之基础，受宪法之特别保护，并以男女两性平权为本。 家族之清洁康健及社会之改良，为国家与公共团体之任务，其有儿童众多之家庭，得享受相当之扶助以轻负担。 产妇得要求保护及扶助之。 第一二〇条 教育子女，使之受身体上、精神上及社会上之美格，为父母之最高义务及自然权利。关于其实行，由政治机关监督之。 第一二一条 私生子之身体上、精神上及社会上之进展，在立法上，与嫡生子同等待遇。 第一二二条 应保护青年，使勿受利用及防道德上、精神上及体力上之荒废。 国家及公共团体对此亦应有必要之设备，以达其保护之目的。 出于强制之保护处置，唯依据法律始得为之。 第四章 教育及学校

我曾被导师批评过：“仅仅从文字上理解法西斯理论家，是你们这帮学生最幼稚的表现，他这一套不可行，是错误的。结合时代背景去理解，加以否定，想想希特勒杀了多少人吧。就像研究满洲国的民法典是完全错误的，没什么正确可言。”看一本书去真正理解它，首先要从作者的时代背景着手，带着批判性思维去分析，才能够明了法律与政治不可分离，更与社会生活和实践息息相关，否则，难免沦为历史虚无主义，这样的研究除了自嗨毫无意义。

非常好的书——写的出色，译的也出色。仿佛发现了一个宝藏，一口气读完，喜欢的章节来回读。 施米特在本书中详细分析了魏玛德国宪法中的“法治国”因素与民主因素，并进而指出二者间存在着不相容的矛盾对立关系。这种对立使承载着近代自由主义精神的议会对大众民主政治不仅不能起到加强作用，反而不断弱化其效用，最终使一个国家的政治決断从传统的、公共性的政治领域转入私性的资产阶级经济寡头之类的新型精英手中。 人们之所以想当然地把民主与自由联系在一起，施米特认为大抵是由于 “民主制概念如同其他许多政治概念一样，变成了一个普泛的理想概念；不仅如此，这种理想概念的模糊性还给形形色色的理想提供了空间，最终给一切理想的、美好的、令人喜爱的东西提供了空间。人们将民主与自由主义 、社会主义、公正、人性、和平、各民族的和解联系和等同起来。” 这就有必要对何为 “民主”进行准确界定，在施米特的政治哲学辞典里，所谓“民主制(作为政体，也作为政府形式或立法形式）是统治者与被统治者、治理者与被治理者、施令者与服从者的同一性。”民主政体中，“一个人不能因为在进行统治或治理就从人民的普遍同一性和同质性中突现出来。因此，统治者或治理者的权力或权威并非出自某种更高的、人民所不能企及的品质，而是仅仅出自被统治者或被治理者的意志、委托和信任——实际上，被统治者或被治理者是在以这种方式自己治理自已。从而，“对一个民主制国家而言，最重要的是，不能将治理与被治理之间的不可避免的实质性差异转变成治理者个人与被治理者之间的性质上的差异和分离。” 魏玛宪法中公民所拥有的民主权利有：法律面前人人平等，请愿权，每个公民平等选举权和投票权，按照才能而被遴选担任公职的平等机会。对于这些权利而言，其“预设前提不是置身于国家之外的‘自由’状态中的自由个体，而是生活在国家中的国民，citoyen( 公民）。有鉴于此，这些权利本质上具有政治的性质。它们是政治身份权或人民权利，因此完全有理由将它们与个人的基本权利区别开来。 施米特在将自由与民主对立起来的做法，建立在他对政治独特的理解基础之上，同时也是当时德国历史处境的一种理论上的反映，对之进行研究是理解施米特，也是理解近代德国政治思想发展的一个关键点。 该书纵横捭阖，给人一种君临天下之感！

“同等情况下的理解”是阅读施米特著作及文章的重要方法论。 如果您读过卢梭的《社会契约论》且认为其观点较为激进，则推荐您看这本书。否则，在不保持警惕的前提下，很容易被施米特的精密逻辑所说服，并随之赞同某些夹杂着历史政治影响下的观点内容。

一个好的政治制度，甚至能够让魔鬼不作恶

宪法的三种概念、基本权利及混合宪法部分颇有启发。