法律进化论：禁忌与法律

第一编 原质论 促使新法规发生之社会原因，便是法之原力；因公权力之附加而享有法性的既存社会规范，便是法之原质。 作为法之原质的社会规范，或因民众的超自然力信仰而形成，或基于德义观念而被设定，或因社会生活状态所生的惯例而渐成。因此，作为法之原质的规范，可分为信仰规范、德义规范以及习俗规范三种。 背景补充： 同类意识之欠缺，常招致同社会成员的反感，于是，对于异教徒、悖德者、背俗者之辈，或叱责、或污辱、或绝交、或放逐，甚至滥加殴打、杀戮之私刑。 社会文化稍有发展后，继咒师、药师、巫师等原始信仰主导者之后，巫祝、预言者、教主、宗祖等人纷纷出现，基于信仰的行为规范逐渐概念化，成为神嘱、预言、戒律、教义、宗规等形式。民众之智性大为发展，哲人辈出，圣贤频现，至此，基于原始德义观念的行为规范逐渐教义化，成为格言、箴言、圣训、圣经等德教。 第二编 信仰规范 原始的信仰规范中，构成法之原质之物，主要是禁忌、祭祖、图腾这三种。 第三编 禁忌 所谓禁忌（Taboo），就是接触神圣或污秽之物的禁忌，若有触犯，便会遭受灾难，由此信念而生的习俗，便是禁忌。 禁忌的本质：禁忌是关于人类行为的消极规范，要求避讳相关人或事物。或是禁止接近神灵、君主等神圣者，或是禁止接触死尸等污秽之物。 恐惧因素： 恐惧并非禁忌发生的原因，而是禁忌得以保存的原因。 比如，野蛮人虽然欠缺原因结果的观念，但是却能记忆。梅因论究习惯与社会进步之间的关系，认为习惯在初期的确适合促进社会物理利益和道义利益，但由于民众并不了解习惯存在的真实原因，仅仅无意识地服从，所以后来为了保持并延续习惯，人们便附会些迷信的理由，而且“合理习俗产生不合理习俗”。 隔离手段： 在任何时代，隔离是对付危害最实在的防御方法，然而，在生命、身体、财产等安全尚无任何法规保护的原始社会，隔离则是最重要的生存要件。 半开化文明的民族不以视线与声音来接触尊贵者，目不见其形，口不言其名，以此作为敬礼之极致。在高度文明的国度，敬语最常用来表示隔离，面对尊贵者，使用陛下、殿下、阁下等称谓来表示彼此之间的距离，距离越大，其敬礼便越厚。 禁忌的分类： 第一，一般禁忌与特殊禁忌； 第二，永久禁忌与一时禁忌； 第三，特权禁忌与无行为能力禁忌； 第四，人的禁忌、行为的禁忌及物的禁忌； 第五，保护的禁忌与消灭的禁忌。 禁忌的成立： 禁忌恰如法律中的习惯法、成文法，有些因习惯而存在，有些靠设定而发生。 禁忌依靠大众的信念而存在，依靠信念而得以实行，因此，可创立禁忌之人，通常被民众敬为半神，或者被奉为神通者，又或是被敬为志勇超凡之人。 设定禁忌最常见的三种方法：宣言、标示以及接触。 禁忌的分化： 禁忌的一部分不仅是信仰规范，同时还是习惯规范与德义规范，在某些情况下，几乎丧失了信仰规范的原性，仅成为单纯的习惯规范和德义规范。在后来的德义规范中，所谓的“出礼入刑”，信仰规范再次分化为法律规范。 第四编 禁忌与法律 禁忌是法律的前身。主权不可侵犯来源于此，婚姻关系不可侵犯、财产权不可侵犯皆始于此，刑法禁令亦发源于此。 禁忌与主权 国道上的“国王的治安”是国王自身的安全保障转移至其领土上的产物，而实际上则是完全为保护人民而设定，因此，国王在维护自身治安之名义下，负有在其区域内为人民维持治安的公职。 禁忌与婚姻 禁止通奸的习惯及法律，始于丈夫独占妻子之情欲被他人伤害之怒，成于社会之同情，人们相信不贞行为会遭冥罚，不过是同情之结果。两性相避的禁忌在自然淘汰作用下产生，目的是防止由性欲竞争引发的社会生活紊乱。 背景补充： 巩固男女两性的自然关系，使其越发纯洁，主要原因就是此排他性要素。若没有适当节制一次事实，一个社会中男女交配自由放纵，那么往往会引发二次事实，羡慕、嫉妒、恨会减弱同一社会成员间的凝聚力，作为内在团体存续要件的分工协作的互助作用便会欠缺，进而无法一致对外，防御外敌的侵犯。上述情况会使该种族在生存竞争中最终被淘汰，或是衰亡，或是毁灭。 禁忌与财产权 人类视外物为自身生存之资料。从衣食住之生活必需品，到装饰、玩物等奢侈品，皆以外物来满足自身需要或嗜好。因此，不论文化程度如何，获取并占有外物以满足自身欲求、根据目的直接消费或保管，是人类生存作用之一大现象。 物体之禁忌成为财产权的理由有两大类别，一类因物体之从属关系而生，另一类因设定而生。因从属关系而生之物体禁忌，主要来自人的禁忌之延长性或感染性。在设定物体的禁忌上，采取先到先得之方式，物体归属于手快之人，不允许其他人有所侵犯。这种设定方法有三种，分别是宣言、标示与接触。 背景补充： 禁忌的设定者看到禁忌的侵犯者侵犯自身利益，自然怒不可赦，往往不需要等到神明惩罚，自己便会进行复仇之制裁，或是严加鞭笞，或是直接处以死刑。不闻不问，这不是人之常情。因此，无论是贼人现场被抓，还是数日后才贼行暴露，受害者必然会施加报复，即便不报复，也会要求一定赔偿。 在众人皆认可偷盗，且认为偷盗成功乃神明加护的社会，完全不可能存在财产观念。在此蛮习存在期间，由于利益冲突，各人相互猜疑畏惧，社会成员之间的团结便脆弱至极，纷争不绝，该社会必不得长久。 不一定仅依靠禁忌习俗便能产生财产权观念，但是，禁忌通过基于强大信念的忌讳赋予某些物体不可侵犯性，依靠人们对超自然力制裁之恐惧而得以维持，由此便可明确得知，禁忌是所有权观念形成过程中最强有力之原因。 禁忌与刑法 背景补充：禁忌的制裁属主观范畴，不外乎是自己内心恐惧的苛责，却自以为遭受了神灵、鬼怪以及其他超自然力的冥罚，因此对他们而言，这是主观且他动的制裁。在盛行禁忌习俗的民族中，由于该信念极为强大，使得犯禁者被自己的心魔所折磨，从而实现迷信的制裁，犯禁者或是罹患重病，或是苦闷而死，进一步强化了超自然的制裁力。 上述制裁，虽然在主观上是他动，然实际上却是自动。违犯禁忌之行为中，报应不仅针对犯禁者一人，也时常直接使他人受到损害。犯禁者不仅要独自承受幽冥的责罚，通常还须同时接受来自被害者或者亲族、族人、首领等人的现实的报复性惩罚。 禁忌的自动制裁转变为法律的他动制裁之过程。违禁者迷信的良心谴责、对灾害的恐惧，是禁忌的第一保障。

本书开篇提出：法律并非突发偶成的社会现象。法之成立，必有其由来。促使新法规发生之社会原因，便是法之原力；因公权力之附加而享有法性的既存社会规范，便是法之原质。这一观点立足历史唯物史观，将禁忌作为法之原质看待，揭示了法律规范（法律现象）的来源是社会经验（社会现象），而此种社会经验最初表现为氏族禁忌等社会规范，正是因为国家意志力等因素的参与（法之原力），禁忌逐步发展成法律。本书并未刻意追求理解法的本质，而是从法律进化的角度向读者展现了法律的原初形态。