刑法的人性基础（第四版）（陈兴良刑法学）

陈老师早期的书，经常有大段文字不分段落的情况。

多是不同观点林林总总的表层介绍，少严谨的推导和逻辑分析，适合作为论文引用的辞典。以人性之理性人与经验人分野为例。自古希腊的柏拉图、亚里士多德和斯多葛学派，经院哲学的阿奎那，启蒙运动的笛卡尔和斯宾诺莎，直到18世纪的法国唯物主义哲学和德国古典哲学，爱尔维修强调从理性出发，限制人的感受性，以实现更大的社会利益。霍尔巴赫认为，一个有理性的人，就是能够凭着经验选择最可靠的方法来达到自己提出的目的的人。边沁则把追求功利作为最大的理性：如果一种行为带来的快乐超过痛苦的余额，大于另一行为带来快乐超过痛苦的余额，它就比另一行为更善。而在一切可能的行为中，包含的快乐超过痛苦的盈余最大的那种行为，就是最大的善。康德实现了道德从他律走向自律的突破，即理性的目的不是为了其他，而是为了理性本身。黑格尔则将理性精神上升为了宇宙本体精神。经验人的观点则有伊壁鸠鲁、培根、休谟，以及实证学派的孔德。最后，在陈列了如此多的观点后，作者强调人是理性人与经验人的结合，人性具有理性与经验的二重性，这两者具有辩证统一性，为刑法奠定了人性基础。这种中式辩证法属实让人有被一下子噎住的感觉。 刑事古典学派和实证学派的思想对立是近代刑事法发展的基本脉络。刑事古典学派从人性的理性假设出发，认为犯罪人在本质上是意志自由的，基于这种意识自由而选择了犯罪行为，因而应当对其行为的后果承担刑事责任。康德的理性人的假设来自于意志自律，所谓意志自律就是每个有理性的存在着的意志当做普遍立法的意志。康德指出：现在自然的结论就是，在目的国度中，人（连同每一种有理性的存在者）就是目的本身。那就是说，没有人（甚至于神）可以把他单单用作手段，他自己永远是一个目的。因而那种以我们自己为化身的人的本质对我们自身来说，一定是神圣的。之所以得出这个结论，乃是因为人是道德律令的主体，而这个律令本身就是神圣的……这个道德律令就建立在他的意志自律上。这个意志作为自由意志，同时就依照他的普遍法则必然符合于他原当服从的那种东西。在康德看来，人之所以为人，就在于人的理性使意志自由、道德自律，这是人对自身的感性存在的超越。因此，康德认为，之所以应当对一个人处以刑罚，就在于他在意志自由的支配下实施了犯罪行为，这是对犯罪人处刑唯一正当的根据。黑格尔认为，人是理性的动物，犯人也是意志自由而实施犯罪行为的，由此得出结论：刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。贝卡里亚则认为，人具有趋利避害的本能，刑法不可能改变这种本性，而只能利用这种本性，因势利导，阻止犯罪的发生。因此，贝卡里亚指出：促使我们追求安乐的力量类似重心力，它仅仅受限于它所遇到的阻力。这种力量的结果就是各种各样的人类行为的混合，如果它们互相冲突、互相侵犯，那么称之为“政治约束”的刑罚就出来阻止恶果的产生。费尔巴哈同样把人设想为具有趋利避害的本性，根据功利原则选择并决定自己的行为，由此提出心理强制说。心理强制说意在通过刑法的颁布对公民起到威吓作用，而这种威吓作用之所以能够奏效，就是因为犯罪人具有理性判断能力。贝卡里亚、费尔巴哈所主张的感性的意志自由论，通过经验的方法论证人的意志自由，从人的趋利避害这一功利原则出发，认为人的行为受到利害关系的引导，外在的客观必然性支配着人的意志自由。因而这里的意志自由不是先验的自律，而是他律。刑事古典学派对犯罪人的理性的假设，成为其刑罚的人性基础。只不过，贝卡里亚、费尔巴哈从感性的意志自由论出发，引出的是以一般预防为内容的功利主义刑罚理论。而康德、黑格尔从先验的意志自由论出发，引出的是以公正为内容的报应主义刑罚理论。威慑论与报应论的最根本分歧还是在于刑罚目的。威慑论以预防犯罪作为刑罚目的，报应论则以罪责的承担和法律报应为目的。 刑事实证学派的人性假设是经验人。经验人是对人性的这样一种假设：任何一个人都生活在社会之中，人的行为受各种社会的和自然的因素的制约与影响。人的本性，从本质上来说是被决定的，因而根本不存在所谓意志自由。龙勃罗梭从只注意遗传对犯罪的影响，到把犯罪原因扩大到堕落等后天因素的影响，并从生理、心理、环境、气候等多方面对犯罪原因进行了探讨。菲利认为，我们不能承认自由意志。自由意志的幻想来自我们的内在意识，它的产生完全是由于我们不认识在作出决定时反映在我们心理上的各种动机以及各种内部和外部的条件。因此，实证派犯罪学主张，犯罪人犯罪并非出于自愿；一个人要成为罪犯，就必须使自己永久地或暂时地置身于这样一种人的物质和精神状态，并生活在从内部和外部促使他走向犯罪的那种因果关系链条的环境。犯罪的个人因素、自然因素和社会因素是共同起作用的，这是一种互相作用。李斯特认为，犯罪是由实施犯罪行为当时行为者的特性，加上周围环境的影响所产生的。李斯特在承认个人的生理因素对人行为的重要影响的同时，着重指出社会因素的决定性作用，诸如失业、贫困、酗酒、烟毒、娼妓、物价高昂等社会环境。既然刑事实证学派认为犯罪是由不以个人意志为转移的客观原因造成的，因而刑事古典学派的道义责任论无法作为刑罚的理论基础。在这种情况下，刑事实证学派提出了社会责任论。根据社会责任论，可以得出以下结论：(1)刑罚不再与犯罪行为的社会危害性相适应，而应与犯罪的危险状态相适应。犯罪的危险状态，又称为人身危险性。(2)对于犯罪人不再是单纯的报应与威慑，而是再犯能力的剥夺。(3)刑罚不再是对付犯罪的唯一手段，要寻找治罪新方法。刑事实证法学派主张特别预防主义。龙勃罗梭认为，对犯罪人适用刑罚不是基于报应，而是基于个人性格的危险性，是为了防卫社会。龙勃罗梭的这些观点，为后来的保安处分制度的建立提供了理论基础。菲利的刑罚替代物论否认国家具有惩罚犯罪人的刑罚权，主张根据犯罪人不同的人格的社会情形，用不同的救治方法取代刑罚。菲利案以单一的保安处分代替了传统的刑罚，将二元制上的刑罚与保安处分融合为一个保安处分化的概念，即制裁(Sanktion)。李斯特的教育刑论主张刑罚不是一种本能或原始的同害报复，而应以改造罪犯保全社会为出发点。不但要根据犯罪人的具体情况，进行教育改造，使其尽快复归社会，而且要根据犯罪者的社会危险性所侵害社会利益的程度，适用相应的刑罚，以达到保卫社会的目的。李斯特的思想在以下这句名言中灼然可见：“矫正可以矫正的罪犯，无法矫正的罪犯不使为害。”继承菲利的观点，李斯特于1882年作为“马尔布赫大学提纲”内容提出了著名的“刑法的目的思想”，特别强调社会防卫，即强调社会一般的防卫目的。李斯特认为，应当把将犯罪人改造成为新人，不再实施犯罪行为，作为达到保卫社会的途径之一。对有实施犯罪行为的危险者，事先采取预防或防卫措施，避免其实施危害社会的行为，这同样是较为重要的达到保卫社会的途径。根据这种“刑法的目的思想”，就应当对一定的犯罪在本应定其罪、宣告其刑罚的场合，先不宣告刑罚，而宣告由保安处分的改善所收容。 刑事控制论。关于刑事控制模式，在历史上曾经先后出现过刑罚威吓模式和社会防卫模式。刑事古典学派中的功利主义主张刑罚威吓模式，尤其是费尔巴哈，以心理强制说而著称。刑罚威吓模式是以犯罪人的意志自由为前提的，因而根据趋利避害的功利原则，刑罚威吓足以遏制犯罪，心理强制被宣布为唯一正当的犯罪遏制手段。刑事实证学派中的刑事社会学派主张社会防卫模式，例如菲利提出社会预防规则，并以社会防卫作对比。作者认为，刑事控制模式应以刑罚威吓与社会防卫相结合。 刑事矫正论。矫正这一术语是指法定有权者对判有罪者进行监禁，或监控机构及其所实施的各种处遇措施。矫正的目的是对犯人进行再教育，重新培训和行为治疗，使之再社会化。矫正主要是对犯罪人格的改变，犯罪人格虽然是一种稳定的心理结构，但并不意味着这种心理结构一成不变，而是可以改变的。我国学者焦克论述了罪犯可以改造的科学依据：(1)哲学依据。对罪犯的改造，从哲学认识的角度来看，实质上就是改变矫正罪犯头脑中的对客观外界的错误歪曲的认识，获得正确认识的过程。(2)生理学依据。在罪犯的犯罪意识和心理活动中，尽管犯罪人建立在先天遗传基础上的无条件反射起着一定的作用，甚至在个别犯罪人身上这种作用相当大（这种较为固定的神经联系经过监管教育、药物治疗和社会监护等手段，也仍然是可以改善和控制的），然而在罪犯的犯罪意识和心理活动中起决定作用的是条件反射即罪犯大脑皮层中建立的暂时神经联系。这种条件反射——暂时神经联系，首先不是先天具有的，而是在后天个体生活实践过程中形成的；其次不是固定不变的，而是随着外界条件或环境的变化即外界刺激物（第一信号和第二信号）和刺激物刺激强度及频率的变化而变化。所以，根据巴甫洛夫的学说，在一定条件下，罪犯头脑中的这种有害于社会的暂时神经联系是可以改变的，它同样具有可塑性和灵活性。(3)心理学依据。罪犯的心理从原则上说是可以改造的，即罪犯的犯罪心理能够被消除并在此基础上建立起新的健康的心理结构。犯罪心理之所以可以改造和消除，是因为其绝大部分因素或成分都是在众多相关因素的影响和作用下形成，又同样可以在众多相关因素影响和作用下被消除。 刑罚个别化。在人格调查的基础上，正确地评断犯罪人的人身危险性，然后处以与犯罪人的人格特征以及犯罪情节相适应与相适宜的刑罚，是刑罚个别化的一个主要内容。在这一阶段，首先是根据犯罪人的犯罪事实与人格特征，确定是否适用刑罚；如果适用刑罚，应当适用何种刑罚以及刑罚程序。随着矫正观念的传播，各国一般都对那些罪行较轻、人身危险较小的犯罪人采取置于附有监视的自由状态之中进行考验的办法。美国称为审前转处，审前转处方案主要有以下三种类型：调整、延迟起诉（或缓起诉）和处理街头犯罪的替代措施。此外，还有缓刑等，都适合于那些人身危险性较小的犯罪人。