推开美国法律之门

跳出枯燥法条，以趣味案例拆解美国法律体系。它不只是知识科普，更重在传授普通法思考方式，帮读者看懂法律背后的逻辑，也能启发我们对本土法治问题的观察与反思。

宪法的一个重要内容是保护少数人的权利，避免这些权利遭到多数人的侵犯。宪法不仅仅保障整体的民主程序，同时也保障少数人、异议者、反对者以及偏离民主程序之人。 宪法是对《美利坚合众国宪法》和各州宪法（稍后讨论各州宪法）的理解和适用。《美利坚合众国宪法》（以下简称《宪法》）起草于1787年，包括不到4 400个单词，分为七个部分，称为“条”。《权利法案》（《宪法》最早的十个修正案）在1791年被纳入《宪法》；在至今超过两个世纪的时间里，《宪法》只纳入了另外十七个修正案。 至少在理论上，联邦政府拥有有限的但也是最高的权力——其所拥有的权力以宪法赋予为限，但是就其管辖范围来说是最高的。宪法通过界定国家层面政府的权力，也同时确立了联邦主义的原则，抑或说是联邦政府和州政府之间的关系。 国家层面的政府所拥有的是列举性权力，即只拥有宪法——经常以模糊的语言——所赋予的权力。相反，州政府享有固有的统治权力，因而州宪法更加注重限制这种权力而不是赋予。 国家层面的宪法如果需要修改，必须经过繁琐的程序，自从1791年的《权利法案》通过以来仅仅被修改过17次。而州宪法的修正案一般可以由立法机关、宪法委员会或公民请愿提出，并经过全民公决予以通过。因此，州宪法经常被修改，例如《阿拉巴马州宪法》被修改超过900次。事实上，州宪法甚至可以而且经常被完全取代，比如《佐治亚州宪法》已经是该州的第10个新宪法。 相较于联邦《权利法案》，州宪法中的权利法案也更加详细，在某种意义上也更加重要。与联邦宪法之《权利法案》作为宪法主体部分之附属不同，州宪法的权利法案经常在宪法的开头出现。这一传统可以回溯至最早的州宪法，即著名的《弗吉尼亚权利宣言》（Virginia Declaration of Rights）——这一宣言是《美利坚合众国宪法》之《权利法案》的模板。这些早期的规范既包括保障民众权利的条款，也有对政府原理的宣告，例如《弗吉尼亚权利宣言》就有对立法机关应当是由“拥有智慧和美德之人”组成的建议。如今各州的权利法案更加类似于联邦的《权利法案》，但在两个方面有所加强。一方面，尽管各州的权利法案中包括了联邦《权利法案》的各种权利保障模式，但是州法案规定的更加详细。例如《路易斯安那州宪法》不仅禁止“非常残酷之刑罚”，类似美国宪法第八修正案所禁止的“非常残酷之刑罚”，也禁止“过度的”刑罚——这一要求被路易斯安那州最高法院解释为罪责刑应当相适应的原则。另一方面，州宪法也会列举许多联邦宪法没有明确保障的权利。 一旦最高法院超越原意，就必须诉诸制宪者理解范围之外的其他事物——比如关于一个案件的公正判决应当依靠的政治、经济或哲学理论。但是可供使用的理论众多，自由主义的、保守主义的和其他各种主义的，而法官除了自己的偏好以外没有任何可以诉诸作出选择的依据。法官的这种选择能力带来了司法积极主义的幽灵，即仅仅依靠个人偏好，法官的决定就代替了国会或州政府的决定。斯卡利亚在2015年承认同性恋婚姻权利的奥贝尔格费尔诉霍奇斯案（Obergefell v. Hodges）中警告人们，这是一种“司法暴动，剥夺了民众在《独立宣言》中所宣称的，并且帮助他们在1776年独立战争中获胜的最重要权利——自我统治之权利”。 历史学家也很清楚，对过去的解释往往是由我们今天所持的观点所建构的。想要获得关于过去的知识却免于当下理解模式的型构是不可能的——我们如何能够假装我们不知道但事实上已经知道的两百年前发生的事情？不仅如此，我们所获得的任何原初理解都必须适用于已经与过去大相径庭的当下情境中。 正当程序只有在某人享有权利时才是必须的，而且这项权利必须是已然享有的，而不是未来可期的利益。 平等保护条款是自20世纪中叶至今在美国发生的权利扩张运动的重要宪法依据。关于民权运动及其引发的其他反歧视抗议的诉讼也主要以平等保护条款为理由。 平等保护条款并不保证每个人都获得完全平等的对待，这一点表现在三个方面。第一，和其他宪法条款一样，平等保护条款所限制的是政府层面的歧视，并不限制私人间的歧视。第二，“法律的平等保护”意味着当政府通过法律、制定计划，或进行某项活动时，必须在相关法令中平等地对待每个人。但是平等并不要求政府必须采取改善不平等状态的行动。第三，也是更重要的，如果拥有合法的理由，政府可以将公民分为不同群体，并且对不同群体中的个人采取差别对待方式，这也是一种“歧视”。 民事诉讼程序的第一个任务就是将实体法律以及这些法律所赖以构建的价值和原理付诸实施。当立法机关或法院宣布一条规则是法律之时，这条规则仅仅因为其属于法律的一部分就能够获得权威。人们尊重法律且经常践行法律，即便不存在若不遵行就会遭受惩罚的威胁。不过诉讼为法律的实施提供了一种保障机制，尤其针对那些行为不符合法律要求的人；诉讼还提供了一个讨论的场域，在其中人们可以讨论并强化法律背后的价值和原理，也可以将这些价值和原理适用于新的情况。尽管没有任何程序体系可以完美地做到这一点，但是一个良好的体系仍然可以通过减少诉讼中的障碍降低判决结果错误的可能性。 当然，民事诉讼程序还有第二个任务。民事诉讼程序对于构建一种符合我们所理解的程序公正理念来说有其独立的价值。公正的程序能够促使公众相信，我们能够在法律之下获得公平正义。该程序也同时维护了诉讼当事人和其他主体的尊严。民事诉讼程序的作用就是确保个人在法院的一天是有意义的。 此外，民事诉讼程序还有第三个任务。为了实现正义，民事诉讼程序也应当讲求效率。 民事诉讼程序法将第一个问题规定为管辖权。管辖权这个词（jurisdiction）是从拉丁文翻译而来，意思是“讲法律”。每个人都可以讲法律，但是只有法院对法律的确认才是权威性的。 从这些问题中我们可以发现，看似明确、严格的法律事实上并非如此。法律要么在适用于不同的案件情况时产生不公平的结果，要么需要进行解释或就特殊情况规定例外，而且解释和例外规定同样会带来复杂性和不确定性。与此同时，概括灵活的法律规范还赋予法院极大的裁量权，此类裁量权产生了许多互相冲突的判决和不确定的规则，这些判决和规则也成为法律复杂性和不公平性的另一种表现。 不过，证据法有意排除了两种相关证据。第一种是，证据对案件判决的作出弊大于利。一个例子是品格证据（character evidence），即某个个体倾向于以某种特定方式进行行为的证据。第二个排除证据的理由是，证据的使用与证据法之外的法律原理相抵触。在这种情况下，我们牺牲庭审对真相的追求，转而追求其他价值。例如，秘密资料（privileged information）是应当被排除的证据。 在当事人走完所有上诉程序之后，案件就告终结。即便败诉方发现了新的证据或提出了新的观点，该案件都不会重新回到法庭。终局性是法律制度的一个重要原则，这一原则被称为“既判力”（res judicata，拉丁语），意味着“该事件已经被决定”。 “侵权”（Tort）源自拉丁语，意味着“扭曲的”或“转向的”，因此侵权就是和正常行为标准相反的行为，即错误行为。侵权法的一个重要内容是将具有普遍性的原则——例如“每个人都应当合理注意避免伤害他人”——适用到具体案件中。 侵权法鼓励正确行为、避免错误行为，要求错误行为者赔偿受害人损失，因此迎合我们的正义观。这三个就是侵权法体系的主要目标：避免或鼓励、赔偿，以及正义。作为一套旨在实现这些目标和处理伤害问题的规则体系，侵权法较其他机制而言，有三个方面的优势：第一，侵权法允许个体主导自己的行为。所有侵权法案件都是由个体或企业提出的，而不是由政府作为此类案件的起诉方。第二，大多数侵权法规定都比较笼统，第三，通过要求错误行为者赔偿受害人损失，侵权法将威慑和赔偿原理与公正这一目标联系起来。 侵权包括三个基本范畴：故意侵权、过失侵权和严格责任（intentional torts, negligence, and strict liability）。故意侵权指行为人有意造成对他人的伤害。过失侵权中的伤害由行为人粗心大意造成。严格责任则指，在行为人并非有意造成他人伤害且已尽到合理避免伤害的义务之时仍然要求行为人承担责任。在这几个范畴之中，最容易理解的是故意侵权，最典型的行为是故意伤害（battery）。 勒恩·汉德法官（Judge Learned Hand）指出，是否应当承担过失侵权责任这一问题的答案，或许用代数的方式来表示这三个因素更加容易理解：即如果可能性用P表示，损害的严重性用L，义务用B，那么船员是否承担责任的问题就在于B是否小于L乘以P，即究竟是否B＜PL。 汉德公式的优势在于其为我们判断合理注意义务的大小提供了一个大概的指引，但是其劣势在于过于简单，容易产生误导。因此，侵权法发展出了另一套衡量合理注意义务的标准，较汉德公式而言，这一标准对于非专业人士和年轻人来说更加容易理解。这一标准是理性第三人标准。要在行为中尽到合理注意义务，个体所需做的就是采取一个理性第三人在特定情形中将会采取的行动。这一标准足够简单。但是，运用理性第三人的标准来界定合理注意义务就如同将兔子放在帽子里。因为在界定理性第三人将会采取何种行动时，法院同样也是要么诉诸汉德公式中所呈现的侵权法理念，要么判断对于特定的行为是否存在先前义务。尽管如此，理性第三人标准在过失侵权法律规则中无处不在，因此有必要界定一下此人的特质。 合同法所关注的是未来的行为。如果某人作出一个承诺但是无法遵守，那么合同法就会让他/她付出代价，因为他/她将无法使事物发展到他/她本来承诺的状态。财产法与此相反，财产法处理的是既存的事物。如果一个人在未经允许的情况下侵入他人的财产范围，那么该侵入者就应当为其干预了某种既存的事物状态——财产所有人使用财产和禁止他人使用其财产的权利——负责。侵权法针对的是曾经的事物，即在伤害发生以前的事物状态。由于过失撞伤行人的机动车驾驶员应当为自己的行为负责，因为他/她的行为剥夺了行人的一些东西，例如健康或赚钱的能力，导致行人的生存状态比在事故之前差很多。 人们之所以签订合同，是为了能够从事某些事情，而不是在合同遭到破坏的时候维护自己的权利。如果合同履行过程中确实有问题出现，那么劝服另外一方要求其实施合理的行为，或者威胁其需要支付经济赔偿以使其继续履行合同，是较聘请律师并进入昂贵诉讼程序更为便宜的救济途径。通常，争议的规模与是否通过诉讼解决并不直接相关。 我们所谓的“合同自由”（freedom of contract）。合同自由原则包括订立合同的自由和免于合同的自由。订立合同的自由是个体订立任何其想要订立合同的能力。在理论上，合同法并不限制个体订立合同的能力。免于合同的自由则是除非个体选择，否则其可以不订立合同的自由。 这三种观点一向主导着关于财产制度的讨论：第一，财产制度鼓励生产活动。第二，财产制度保护政治自由。第三，财产制度促进人类繁荣。 不过，我们可以考虑一下这一点，即该经济论证模式已经将理论分析转化为一种广泛的经验假设：人们会做所有未被法律禁止的事情，以及人们仅仅会做法律所允许的事情。强者会盗取弱者的劳动果实这一点未必是真实的，可是农民的劳动程度仅仅以法律所能够提供的保障为限也未必是真实的。在这两种情况下，社会的局限性或者对个人利益和集体利益的不同看法，都可能会导致人们采取前述经济论证模式所没有预测到的行为。人类学家已经为我们呈现出许多类型的社会，其中资源的集体所有制相比私有财产制更加能够促进生产力的发展。 知识产权和其他所有财产权一样，是法律平衡所有者利益、非所有者利益和社会整体利益的结果。美国宪法赋予联邦政府授予专利权和著作权的权力，“以促进科学和实用艺术的发展”；知识产权法律对知识产权所有者权利的创制和限制也是为了实现这一目标。作为对政府授予排他性专利权的回报，发明者需要披露发明的具体情况和操作模式，以便其他发明者在这一发明的基础上进行自己的创造工作。著作权受到“合理使用”（fair use）的限制，因此著作权享有者的利益并非是排他的。 在联邦最高法院看来，界定何者构成公共目的是立法机关的工作，而不是法院的工作，“在超过一个世纪的时间里，美国民众所秉承的法学理念已经使我们得以明智地避免在界定何种公共需要能够正当化征收权力的问题上诉诸严格的公式，或者进行可能僭越其他机构权力的审查，而更加倾向于赋予立法机关广泛的裁量权”。不过在该案中，有四位大法官表示反对，认为多数意见事实上已经从征收条款中删除了公共使用这一要求。正如大法官奥康纳所说：“现在所有的私人财产都很容易被征收并被转移给另一个私人，只要该财产的价值可以通过这一转移过程获得提升——也就是将财产转移给在立法机关眼中能够以对公众更有益的方式使用财产的人。”美国的大多数州都颁布了立法以回应最高法院在凯洛案中的裁判。大多数州的制定法在表面上禁止为了经济发展或将财产转移给其他私人的征收过程，但是其中也规定了很多例外，实际上限制了这一禁止性规定的实施效果——例如许多制定法允许征收“荒废的”财产或者其他正“稳定增长”的财产。 为什么？在几乎所有的案件中，刑法都要求行为人必须具有“可追责性”（culpability），即某人必须是故意犯罪或者至少是在极度疏忽（例如在醉驾时撞到他人）的情况下实施的犯罪行为。刑法的一个特殊之处在于其体现了一种“应受责备”blameworthiness）的理念。人们必须实施了错误行为且这些行为是应当受到道德谴责的情况下，才能够对他们施以刑事处罚。应当受到道德谴责的行为并非仅仅是不好的行为，而是在实施此类行为时，行为人必须具有犯罪意图。 《示范刑法典》有着关于警察在何种情况下诉诸暴力可以被正当化的优雅有序的规定，这一规定包含两个主要段落，两个分段，以及六个分分段，和两个分分分段。这一复杂的条款是用来评价生命正处于危险之中的警官在刹那间所作的判断是否正确的。该评价作出所依赖的证据和证人证言经常是模糊且互相冲突的，评价的作出由律师、法官和陪审团根据自己的背景、信念和偏好进行。刑法所作出的此类评价又再次经由部分公众根据自己对犯罪普遍程度、警察行为和美国独特的种族历史的理解进行评价。无论如何，警察和法院需要进行自己的工作，而人们需要进行评判，但是我们需要时刻注意，我们所做出的评判经常是存在种族偏见的，也是不完整的。 刑事诉讼中的冲突不仅仅出现在发现真相和效率之间。在刑事司法体制中，行使权力的政府与个体相对抗。但是人民并不仅仅是国家诉诸官僚程序进行控制的罪犯。个体的尊严和地位也是刑事诉讼程序中的重要价值。只有在通过尊重个体尊严和地位的程序之后方才能够对个体实施惩罚，即便这一程序缓慢、繁琐、可能对于个体更加有利。 宪法第五修正案规定“任何人……不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”。“禁止自证其罪的权利”privilege against self-incrimination是美国刑事诉讼体制的基础。在美国的刑事控诉程序中，检方有义务通过自己的努力证明犯罪嫌疑人有罪，而不是通过对被告人的讯问。 在1964年的米兰达诉亚利桑那州案（Miranda v. Arizona）中，联邦最高法院审查了警察审讯犯罪嫌疑人的做法——包括人们认为警察经常使用的诡计和心理战手段——之后认为，“监禁状态下的审讯利用人性的弱点使个人利益受损”，有必要使用“足够的保护手段……以消除监禁环境所固有的强迫氛围”。这些保护手段应当适用于每一个案件，其中也包括著名的“米兰达警告”。第一，在被监禁的犯罪嫌疑人接受讯问之前，他/她有权利获知“他/她有权保持沉默……他/她所说的一切都能够并且将会作为他/她的呈堂证供……他/她有权聘请律师，并且在讯问过程中由律师陪同……如果他/她付不起律师费，政府将为其指派一名”。第二，如果犯罪嫌疑人“以任何方式、在审讯之前或期间的任何时间，表示自己愿意保持沉默，那么审讯必须中止……（以及如果他/她）声明自己需要一名律师，那么只有律师在场的情况下，审讯才能够继续进行”。 普通法国家刑事程序的一个特点是拥有陪审团制度。我们可以回忆一下前面对刑事诉讼程序的讨论，陪审团有两种。大陪审团对被告人进行定罪或提出指控。审判陪审团，或者称为小陪审团，在庭审过程中决定被告人是否有罪。（大陪审团成员较多，而审判陪审团成员较少——小陪审团用的“petit”是法语中表示“小”的词——二者之间的不同在于他们的规模不同。在历史上，大陪审团有23名成员，而审判陪审团只有12名。） 美国联邦最高法院在1968年的邓肯诉路易斯安那州案（Duncan v. Louisiana）中阐述了陪审团的历史功能： 我们宪法的制定者从历史和经验中得知，保护人民免受那些为了消灭敌人的、没有事实依据的刑事指控和经常服从更高权威命令的法官的侵扰是十分必要的。……赋予被告人以经由同辈组成的陪审团审判的权利，能够极大地保护其免受那些腐败的或者过分热衷于打击犯罪的检察官和顺从政府的、有偏见的或是古怪的法官的威胁。……除此之外，联邦和各州宪法中对于陪审团审判的规定反映了我们对于政府权力应当如何行使的一个基本判断，即我们并不愿意将处置公民生命和自由的全部权力都委托于一个法官或审判庭。对于不受监督的权力的恐惧遍布于美国联邦和各州宪法的各种规定之中，也通过刑法坚持社区整体参与对某人有罪与否的判断的机制中得到彰显。

最近美国大法官们动作频繁 这个时机 看看这本书 还是挺有意思的

基本上是站在客观的立场简要介绍了美国的法律体系。

经典入门教材，期待能看到英文版

书的组织构架设计的很不错，但太多问题都是浅尝辄止，不解渴。

美国法律入门 经过咨询圣路易华盛顿大学法学院硕士毕业的朋友，本书是正宗美国法律教材，准备研读美国法律的同学可以当作入门首选书籍。 圣路易华盛顿大学法学院在ATL最近的全美法学院排名第九，与哈佛法学院并列。

如果想快速、简要了解美国法律知识，那么这本介绍美国法律基本情况的论著是一个好的选择。它简述了美国司法的构成，对美国法律的条规、程序及执行都进行了讲解，特别还列举了一些典型案例，以帮助理解。是一本很好的法律入门类普及读物。

2024年7月16日 14:08 看完 严格来说，我没有完整的看完这本书，但对我来说，看完前三章对我来说，就已经看完了——翻到后面时，已经得不到什么了，再看下去也没什么意义了，很多普及性的知识或许对于法律门外汉有更多意义，但是对于我来说味同嚼蜡。 书是好书，只是我已经过了看这本书的时候了，很多内容我早已接触过了。对于中美法律体系的差别是我感兴趣的，但我需要从大量的普及介绍性文字中发现这些差别，对我来说有些浪费时间了——所以我在翻到第五章的时候就不再往后细翻了，对后面的内容草草翻了翻，没有我感兴趣的就跳过了。 总而言之，这本书对我来说最有意义的还是第二和第三章，看的过瘾，满足我的好奇心，一些观点展示触动思考……

非常棒的一本法律入门书。 1. 提纲挈领的勾勒了美国法律体系的各大要素，合理引用了案例，没有废话和套话。 2. 虽说讨论的是美国，对深入理解其他地方的法律体系也很有帮助，尤其是法理部分。 3. 本书为美国法学入门教材，但中文翻译书名起得特别好，的确就是为读者推开了一扇法律的门，是一本人人都能读懂的普法书籍。