
梁坤
网络时代的到来导致以领土范围为标准的管辖界限逐渐模糊,近年来各国在刑事侦查中收集电子数据时跨越传统国家疆界的现象屡见不鲜。以美欧为代表的国家和地区近年来在跨境电子取证制度方面的转型与发展尤其引人著目,其以长臂管辖等方式开展的电子取证对我国数据主权与安全均带来了不小的压力,我国的数据出境管制制度需要更具针对性地予以应对。与此同时,我国在传统的刑事司法协助框架下开展的电子取证面临效率低下的困境,侦查机关开展的单边跨境电子取证也存在国际法上的风险,这些问题均需给予法理和制度层面的及时回应。
“在坚持数据存储地模式并为其设定例外的同时把握数据控制者模式之效率优势,针对他国长臂效果作对等回应,于程序主义数据主权的框架下构建平等协商的跨境取证互惠模式。”——梁坤《数据主权与安全:跨境电子取证》(清华大学出版社,2023)以此统摄全书,把跨境电子取证从单纯的刑诉技术问题提升为数据主权、取证效率、权利保障与国际协作四变量交织的治理理论。 全书以网络时代物理疆界与数据分布错位为经验起点,指出传统以服务器所在地定管辖的存储地模式虽可预期但低效,美欧借助云服务商、控制者披露、快捷取证令所形成的控制者模式虽高效却易演变为长臂管辖;其首要贡献在于不以“主权对效率”二元对立处理问题,而是提出以存储地为主、控制者为例外的混合管辖,并以程序主义主权替代绝对属地或数据自由流动话语,为后续国别制度比较与中国方案设计提供统一分析框架。 对美国《云法案》与欧盟快捷取证的分析构成全书的比较制度内核。作者透过微软爱尔兰案说明,云法案以“拥有、监管或控制”为标准要求电子通信与远程计算服务商披露境外数据,不再以物理存储地设限,并通过“适格外国政府”双向调取把人权、数据保护与合作互认嵌入美国国内法,实质是以单边立法重塑跨境证据流通圈。 欧盟部分则区分传统司法协助困境、面向服务商的披露、电子提交令与保全令等快捷机制,指出其提升时效的同时也会弱化被请求国审查权、加剧属地主权与权利保障张力;全书由此提炼出美欧共性——把取证义务从国家间协助逐步转嫁至服务商合规——并以此解释为何第三国面临“不配合则证据难取、配合则主权受损”的双重挤压。 对中国问题的核心发现集中在司法协助低效与单边远程取证的合法边界。书中归纳传统协助在范围、周期、技术标准、需求匹配与法律要件上的障碍,并结合两高一部电子数据规则与公安取证规则指出:境外公开发布数据可网络在线提取,原始介质在境外或远程系统可在线提取,进一步查明可远程勘验,涉及技术侵入或非经同意搜查则入技术侦查严格审批。 作者基于前期研究把单边远程取证作比例化重构:在线提取作为轻量措施保留,经数据控制人同意的远程勘验/搜查单列,非经同意以隐蔽技术获取境外内容原则上归技术侦查并受比例原则限制;替代方案不是禁用远程,而是优先走司法协助、同意取证、服务商披露三层,以降国际法与证据能力风险。 在反制与制度输出层面,全书把数据出境管制、分类分级与平衡测试应对连为一体。其长臂执法章以《数据安全法》第36条、重要/核心数据分类分级、个人信息出境规则为基,提出对核心数据和特定重要数据严格不出境,对一般商业或低敏感执法数据在安全评估与主管机关批准下可有限流转,对外国法“平衡测试”不简单拒斥而视情对等反制、个案快捷协助、阐明管制政策并行。 这一思路把企业合规从被动拒证转为分层申报、异议、属地审批与服务商披露流程,也为我国参与联合国打击网络犯罪公约、双边司法协助细则提供可操作命题:快速保全、流量数据部分披露、内容数据从严、实时数据按紧急程度授权。 理论上,本书的价值在于以“模式—制度—反制”三层框架贯通比较法、刑诉法与数据法,避免跨境取证研究或只讲国际公约、或只讲侦查技术的碎片化;实践上可为立法设定云服务商刑事协助义务、远程取证分级审批、司法协助电子化与数据出境执法例外提供参照。局限在于规范比较与法理推演强于实证:国内远程取证案例库、法院对境外电子数据采信率、企业与美欧执法互动台账、无条约国家协助失败率等经验材料较少,部分“低效/高风险”判断缺量化支撑;控制者模式例外边界仍偏原则,未形成按数据等级、服务商规模、犯罪类型直接套用的授权清单与救济设计;在欧盟电子证据条例持续落地、全球南方多边公约谈判加速的背景下,部分国别制度描述需动态更新,且对区域一体化规则与主权差异的根本冲突可再作更深入的均衡方案。