法律進化論：禁忌與法律

第一編 原質論 促使新法規發生之社會原因，便是法之原力；因公權力之附加而享有法性的既存社會規範，便是法之原質。 作爲法之原質的社會規範，或因民衆的超自然力信仰而形成，或基於德義觀念而被設定，或因社會生活狀態所生的慣例而漸成。因此，作爲法之原質的規範，可分爲信仰規範、德義規範以及習俗規範三種。 背景補充： 同類意識之欠缺，常招致同社會成員的反感，於是，對於異教徒、悖德者、背俗者之輩，或叱責、或污辱、或絕交、或放逐，甚至濫加毆打、殺戮之私刑。 社會文化稍有發展後，繼咒師、藥師、巫師等原始信仰主導者之後，巫祝、預言者、教主、宗祖等人紛紛出現，基於信仰的行爲規範逐漸概念化，成爲神囑、預言、戒律、教義、宗規等形式。民衆之智性大爲發展，哲人輩出，聖賢頻現，至此，基於原始德義觀念的行爲規範逐漸教義化，成爲格言、箴言、聖訓、聖經等德教。 第二編 信仰規範 原始的信仰規範中，構成法之原質之物，主要是禁忌、祭祖、圖騰這三種。 第三編 禁忌 所謂禁忌（Taboo），就是接觸神聖或污穢之物的禁忌，若有觸犯，便會遭受災難，由此信念而生的習俗，便是禁忌。 禁忌的本質：禁忌是關於人類行爲的消極規範，要求避諱相關人或事物。或是禁止接近神靈、君主等神聖者，或是禁止接觸死屍等污穢之物。 恐懼因素： 恐懼並非禁忌發生的原因，而是禁忌得以保存的原因。 比如，野蠻人雖然欠缺原因結果的觀念，但是卻能記憶。梅因論究習慣與社會進步之間的關係，認爲習慣在初期的確適合促進社會物理利益和道義利益，但由於民衆並不瞭解習慣存在的真實原因，僅僅無意識地服從，所以後來爲了保持並延續習慣，人們便附會些迷信的理由，而且“合理習俗產生不合理習俗”。 隔離手段： 在任何時代，隔離是對付危害最實在的防禦方法，然而，在生命、身體、財產等安全尚無任何法規保護的原始社會，隔離則是最重要的生存要件。 半開化文明的民族不以視線與聲音來接觸尊貴者，目不見其形，口不言其名，以此作爲敬禮之極致。在高度文明的國度，敬語最常用來表示隔離，面對尊貴者，使用陛下、殿下、閣下等稱謂來表示彼此之間的距離，距離越大，其敬禮便越厚。 禁忌的分類： 第一，一般禁忌與特殊禁忌； 第二，永久禁忌與一時禁忌； 第三，特權禁忌與無行爲能力禁忌； 第四，人的禁忌、行爲的禁忌及物的禁忌； 第五，保護的禁忌與消滅的禁忌。 禁忌的成立： 禁忌恰如法律中的習慣法、成文法，有些因習慣而存在，有些靠設定而發生。 禁忌依靠大衆的信念而存在，依靠信念而得以實行，因此，可創立禁忌之人，通常被民衆敬爲半神，或者被奉爲神通者，又或是被敬爲志勇超凡之人。 設定禁忌最常見的三種方法：宣言、標示以及接觸。 禁忌的分化： 禁忌的一部分不僅是信仰規範，同時還是習慣規範與德義規範，在某些情況下，幾乎喪失了信仰規範的原性，僅成爲單純的習慣規範和德義規範。在後來的德義規範中，所謂的“出禮入刑”，信仰規範再次分化爲法律規範。 第四編 禁忌與法律 禁忌是法律的前身。主權不可侵犯來源於此，婚姻關係不可侵犯、財產權不可侵犯皆始於此，刑法禁令亦發源於此。 禁忌與主權 國道上的“國王的治安”是國王自身的安全保障轉移至其領土上的產物，而實際上則是完全爲保護人民而設定，因此，國王在維護自身治安之名義下，負有在其區域內爲人民維持治安的公職。 禁忌與婚姻 禁止通姦的習慣及法律，始於丈夫獨佔妻子之情慾被他人傷害之怒，成於社會之同情，人們相信不貞行爲會遭冥罰，不過是同情之結果。兩性相避的禁忌在自然淘汰作用下產生，目的是防止由性慾競爭引發的社會生活紊亂。 背景補充： 鞏固男女兩性的自然關係，使其越發純潔，主要原因就是此排他性要素。若沒有適當節制一次事實，一個社會中男女交配自由放縱，那麼往往會引發二次事實，羨慕、嫉妒、恨會減弱同一社會成員間的凝聚力，作爲內在團體存續要件的分工協作的互助作用便會欠缺，進而無法一致對外，防禦外敵的侵犯。上述情況會使該種族在生存競爭中最終被淘汰，或是衰亡，或是毀滅。 禁忌與財產權 人類視外物爲自身生存之資料。從衣食住之生活必需品，到裝飾、玩物等奢侈品，皆以外物來滿足自身需要或嗜好。因此，不論文化程度如何，獲取並佔有外物以滿足自身欲求、根據目的直接消費或保管，是人類生存作用之一大現象。 物體之禁忌成爲財產權的理由有兩大類別，一類因物體之從屬關係而生，另一類因設定而生。因從屬關係而生之物體禁忌，主要來自人的禁忌之延長性或感染性。在設定物體的禁忌上，採取先到先得之方式，物體歸屬於手快之人，不允許其他人有所侵犯。這種設定方法有三種，分別是宣言、標示與接觸。 背景補充： 禁忌的設定者看到禁忌的侵犯者侵犯自身利益，自然怒不可赦，往往不需要等到神明懲罰，自己便會進行復仇之制裁，或是嚴加鞭笞，或是直接處以死刑。不聞不問，這不是人之常情。因此，無論是賊人現場被抓，還是數日後才賊行暴露，受害者必然會施加報復，即便不報復，也會要求一定賠償。 在衆人皆認可偷盜，且認爲偷盜成功乃神明加護的社會，完全不可能存在財產觀念。在此蠻習存在期間，由於利益衝突，各人相互猜疑畏懼，社會成員之間的團結便脆弱至極，紛爭不絕，該社會必不得長久。 不一定僅依靠禁忌習俗便能產生財產權觀念，但是，禁忌通過基於強大信念的忌諱賦予某些物體不可侵犯性，依靠人們對超自然力制裁之恐懼而得以維持，由此便可明確得知，禁忌是所有權觀念形成過程中最強有力之原因。 禁忌與刑法 背景補充：禁忌的制裁屬主觀範疇，不外乎是自己內心恐懼的苛責，卻自以爲遭受了神靈、鬼怪以及其他超自然力的冥罰，因此對他們而言，這是主觀且他動的制裁。在盛行禁忌習俗的民族中，由於該信念極爲強大，使得犯禁者被自己的心魔所折磨，從而實現迷信的制裁，犯禁者或是罹患重病，或是苦悶而死，進一步強化了超自然的制裁力。 上述制裁，雖然在主觀上是他動，然實際上卻是自動。違犯禁忌之行爲中，報應不僅針對犯禁者一人，也時常直接使他人受到損害。犯禁者不僅要獨自承受幽冥的責罰，通常還須同時接受來自被害者或者親族、族人、首領等人的現實的報復性懲罰。 禁忌的自動制裁轉變爲法律的他動制裁之過程。違禁者迷信的良心譴責、對災害的恐懼，是禁忌的第一保障。

本書開篇提出：法律並非突發偶成的社會現象。法之成立，必有其由來。促使新法規發生之社會原因，便是法之原力；因公權力之附加而享有法性的既存社會規範，便是法之原質。這一觀點立足歷史唯物史觀，將禁忌作爲法之原質看待，揭示了法律規範（法律現象）的來源是社會經驗（社會現象），而此種社會經驗最初表現爲氏族禁忌等社會規範，正是因爲國家意志力等因素的參與（法之原力），禁忌逐步發展成法律。本書並未刻意追求理解法的本質，而是從法律進化的角度向讀者展現了法律的原初形態。