刑法的人性基礎（第四版）（陳興良刑法學）

陳老師早期的書，經常有大段文字不分段落的情況。

多是不同觀點林林總總的表層介紹，少嚴謹的推導和邏輯分析，適合作爲論文引用的辭典。以人性之理性人與經驗人分野爲例。自古希臘的柏拉圖、亞里士多德和斯多葛學派，經院哲學的阿奎那，啓蒙運動的笛卡爾和斯賓諾莎，直到18世紀的法國唯物主義哲學和德國古典哲學，愛爾維修強調從理性出發，限制人的感受性，以實現更大的社會利益。霍爾巴赫認爲，一個有理性的人，就是能夠憑着經驗選擇最可靠的方法來達到自己提出的目的的人。邊沁則把追求功利作爲最大的理性：如果一種行爲帶來的快樂超過痛苦的餘額，大於另一行爲帶來快樂超過痛苦的餘額，它就比另一行爲更善。而在一切可能的行爲中，包含的快樂超過痛苦的盈餘最大的那種行爲，就是最大的善。康德實現了道德從他律走向自律的突破，即理性的目的不是爲了其他，而是爲了理性本身。黑格爾則將理性精神上升爲了宇宙本體精神。經驗人的觀點則有伊壁鳩魯、培根、休謨，以及實證學派的孔德。最後，在陳列了如此多的觀點後，作者強調人是理性人與經驗人的結合，人性具有理性與經驗的二重性，這兩者具有辯證統一性，爲刑法奠定了人性基礎。這種中式辯證法屬實讓人有被一下子噎住的感覺。 刑事古典學派和實證學派的思想對立是近代刑事法發展的基本脈絡。刑事古典學派從人性的理性假設出發，認爲犯罪人在本質上是意志自由的，基於這種意識自由而選擇了犯罪行爲，因而應當對其行爲的後果承擔刑事責任。康德的理性人的假設來自於意志自律，所謂意志自律就是每個有理性的存在着的意志當做普遍立法的意志。康德指出：現在自然的結論就是，在目的國度中，人（連同每一種有理性的存在者）就是目的本身。那就是說，沒有人（甚至於神）可以把他單單用作手段，他自己永遠是一個目的。因而那種以我們自己爲化身的人的本質對我們自身來說，一定是神聖的。之所以得出這個結論，乃是因爲人是道德律令的主體，而這個律令本身就是神聖的……這個道德律令就建立在他的意志自律上。這個意志作爲自由意志，同時就依照他的普遍法則必然符合於他原當服從的那種東西。在康德看來，人之所以爲人，就在於人的理性使意志自由、道德自律，這是人對自身的感性存在的超越。因此，康德認爲，之所以應當對一個人處以刑罰，就在於他在意志自由的支配下實施了犯罪行爲，這是對犯罪人處刑唯一正當的根據。黑格爾認爲，人是理性的動物，犯人也是意志自由而實施犯罪行爲的，由此得出結論：刑罰既包含着犯人自己的法，所以處罰他，正是尊敬他是理性的存在。貝卡里亞則認爲，人具有趨利避害的本能，刑法不可能改變這種本性，而只能利用這種本性，因勢利導，阻止犯罪的發生。因此，貝卡里亞指出：促使我們追求安樂的力量類似重心力，它僅僅受限於它所遇到的阻力。這種力量的結果就是各種各樣的人類行爲的混合，如果它們互相沖突、互相侵犯，那麼稱之爲“政治約束”的刑罰就出來阻止惡果的產生。費爾巴哈同樣把人設想爲具有趨利避害的本性，根據功利原則選擇並決定自己的行爲，由此提出心理強制說。心理強制說意在通過刑法的頒佈對公民起到威嚇作用，而這種威嚇作用之所以能夠奏效，就是因爲犯罪人具有理性判斷能力。貝卡里亞、費爾巴哈所主張的感性的意志自由論，通過經驗的方法論證人的意志自由，從人的趨利避害這一功利原則出發，認爲人的行爲受到利害關係的引導，外在的客觀必然性支配着人的意志自由。因而這裏的意志自由不是先驗的自律，而是他律。刑事古典學派對犯罪人的理性的假設，成爲其刑罰的人性基礎。只不過，貝卡里亞、費爾巴哈從感性的意志自由論出發，引出的是以一般預防爲內容的功利主義刑罰理論。而康德、黑格爾從先驗的意志自由論出發，引出的是以公正爲內容的報應主義刑罰理論。威懾論與報應論的最根本分歧還是在於刑罰目的。威懾論以預防犯罪作爲刑罰目的，報應論則以罪責的承擔和法律報應爲目的。 刑事實證學派的人性假設是經驗人。經驗人是對人性的這樣一種假設：任何一個人都生活在社會之中，人的行爲受各種社會的和自然的因素的制約與影響。人的本性，從本質上來說是被決定的，因而根本不存在所謂意志自由。龍勃羅梭從只注意遺傳對犯罪的影響，到把犯罪原因擴大到墮落等後天因素的影響，並從生理、心理、環境、氣候等多方面對犯罪原因進行了探討。菲利認爲，我們不能承認自由意志。自由意志的幻想來自我們的內在意識，它的產生完全是由於我們不認識在作出決定時反映在我們心理上的各種動機以及各種內部和外部的條件。因此，實證派犯罪學主張，犯罪人犯罪並非出於自願；一個人要成爲罪犯，就必須使自己永久地或暫時地置身於這樣一種人的物質和精神狀態，並生活在從內部和外部促使他走向犯罪的那種因果關係鏈條的環境。犯罪的個人因素、自然因素和社會因素是共同起作用的，這是一種互相作用。李斯特認爲，犯罪是由實施犯罪行爲當時行爲者的特性，加上週圍環境的影響所產生的。李斯特在承認個人的生理因素對人行爲的重要影響的同時，着重指出社會因素的決定性作用，諸如失業、貧困、酗酒、煙毒、娼妓、物價高昂等社會環境。既然刑事實證學派認爲犯罪是由不以個人意志爲轉移的客觀原因造成的，因而刑事古典學派的道義責任論無法作爲刑罰的理論基礎。在這種情況下，刑事實證學派提出了社會責任論。根據社會責任論，可以得出以下結論：(1)刑罰不再與犯罪行爲的社會危害性相適應，而應與犯罪的危險狀態相適應。犯罪的危險狀態，又稱爲人身危險性。(2)對於犯罪人不再是單純的報應與威懾，而是再犯能力的剝奪。(3)刑罰不再是對付犯罪的唯一手段，要尋找治罪新方法。刑事實證法學派主張特別預防主義。龍勃羅梭認爲，對犯罪人適用刑罰不是基於報應，而是基於個人性格的危險性，是爲了防衛社會。龍勃羅梭的這些觀點，爲後來的保安處分制度的建立提供了理論基礎。菲利的刑罰替代物論否認國傢俱有懲罰犯罪人的刑罰權，主張根據犯罪人不同的人格的社會情形，用不同的救治方法取代刑罰。菲利案以單一的保安處分代替了傳統的刑罰，將二元制上的刑罰與保安處分融合爲一個保安處分化的概念，即制裁(Sanktion)。李斯特的教育刑論主張刑罰不是一種本能或原始的同害報復，而應以改造罪犯保全社會爲出發點。不但要根據犯罪人的具體情況，進行教育改造，使其儘快復歸社會，而且要根據犯罪者的社會危險性所侵害社會利益的程度，適用相應的刑罰，以達到保衛社會的目的。李斯特的思想在以下這句名言中灼然可見：“矯正可以矯正的罪犯，無法矯正的罪犯不使爲害。”繼承菲利的觀點，李斯特於1882年作爲“馬爾布赫大學提綱”內容提出了著名的“刑法的目的思想”，特別強調社會防衛，即強調社會一般的防衛目的。李斯特認爲，應當把將犯罪人改造成爲新人，不再實施犯罪行爲，作爲達到保衛社會的途徑之一。對有實施犯罪行爲的危險者，事先採取預防或防衛措施，避免其實施危害社會的行爲，這同樣是較爲重要的達到保衛社會的途徑。根據這種“刑法的目的思想”，就應當對一定的犯罪在本應定其罪、宣告其刑罰的場合，先不宣告刑罰，而宣告由保安處分的改善所收容。 刑事控制論。關於刑事控制模式，在歷史上曾經先後出現過刑罰威嚇模式和社會防衛模式。刑事古典學派中的功利主義主張刑罰威嚇模式，尤其是費爾巴哈，以心理強制說而著稱。刑罰威嚇模式是以犯罪人的意志自由爲前提的，因而根據趨利避害的功利原則，刑罰威嚇足以遏制犯罪，心理強制被宣佈爲唯一正當的犯罪遏制手段。刑事實證學派中的刑事社會學派主張社會防衛模式，例如菲利提出社會預防規則，並以社會防衛作對比。作者認爲，刑事控制模式應以刑罰威嚇與社會防衛相結合。 刑事矯正論。矯正這一術語是指法定有權者對判有罪者進行監禁，或監控機構及其所實施的各種處遇措施。矯正的目的是對犯人進行再教育，重新培訓和行爲治療，使之再社會化。矯正主要是對犯罪人格的改變，犯罪人格雖然是一種穩定的心理結構，但並不意味着這種心理結構一成不變，而是可以改變的。我國學者焦克論述了罪犯可以改造的科學依據：(1)哲學依據。對罪犯的改造，從哲學認識的角度來看，實質上就是改變矯正罪犯頭腦中的對客觀外界的錯誤歪曲的認識，獲得正確認識的過程。(2)生理學依據。在罪犯的犯罪意識和心理活動中，儘管犯罪人建立在先天遺傳基礎上的無條件反射起着一定的作用，甚至在個別犯罪人身上這種作用相當大（這種較爲固定的神經聯繫經過監管教育、藥物治療和社會監護等手段，也仍然是可以改善和控制的），然而在罪犯的犯罪意識和心理活動中起決定作用的是條件反射即罪犯大腦皮層中建立的暫時神經聯繫。這種條件反射——暫時神經聯繫，首先不是先天具有的，而是在後天個體生活實踐過程中形成的；其次不是固定不變的，而是隨着外界條件或環境的變化即外界刺激物（第一信號和第二信號）和刺激物刺激強度及頻率的變化而變化。所以，根據巴甫洛夫的學說，在一定條件下，罪犯頭腦中的這種有害於社會的暫時神經聯繫是可以改變的，它同樣具有可塑性和靈活性。(3)心理學依據。罪犯的心理從原則上說是可以改造的，即罪犯的犯罪心理能夠被消除並在此基礎上建立起新的健康的心理結構。犯罪心理之所以可以改造和消除，是因爲其絕大部分因素或成分都是在衆多相關因素的影響和作用下形成，又同樣可以在衆多相關因素影響和作用下被消除。 刑罰個別化。在人格調查的基礎上，正確地評斷犯罪人的人身危險性，然後處以與犯罪人的人格特徵以及犯罪情節相適應與相適宜的刑罰，是刑罰個別化的一個主要內容。在這一階段，首先是根據犯罪人的犯罪事實與人格特徵，確定是否適用刑罰；如果適用刑罰，應當適用何種刑罰以及刑罰程序。隨着矯正觀念的傳播，各國一般都對那些罪行較輕、人身危險較小的犯罪人採取置於附有監視的自由狀態之中進行考驗的辦法。美國稱爲審前轉處，審前轉處方案主要有以下三種類型：調整、延遲起訴（或緩起訴）和處理街頭犯罪的替代措施。此外，還有緩刑等，都適合於那些人身危險性較小的犯罪人。