不純正不作爲犯新解：以因果性爲焦點的理論展開

如果真有一個具有普適性的“科學的刑法學”供我們借鑑，則拿來式的借鑑也無可厚非。在部分學者看來，德國刑法學通過階層構造和犯罪要素的精細化，爲保障刑法的合理適用提供了一個精密結構化的思維模式，代表着刑法學的科學化發展方向。 然而，這恐怕只是理論工作者一廂情願的想象。我並不否認德國刑法學的精細化研究所具有的重要意義，也不否認德國刑法學取得的大量研究成果所具有的重要借鑑價值，我也理解刑法學人追求精確化的科學主義情結。畢竟，一個清晰明確且邏輯嚴密，藉助技術手段就可以獲得確定無疑的結論的刑法學，總是令人神往的。 只是，刑法科學主義所倡導的技術理性並不能解決刑法中的價值判斷問題。我在那篇關於犯罪論體系的論文中已經明確指出，德國刑法學初創時具有的唯科學主義基因及其實證主義邏輯，決定了其並不具有借鑑意義上的普適性。

這是一本近幾年少見的以不作爲犯論爲主題的新書，很多地方作者直抒胸臆，體現出學術良心與真誠。 從研究視角/切入點來看，作者把握到不作爲犯論的核心問題，也就是不作爲犯的構成要件構造幾乎完全依賴規範性思考，本體構造不足的問題，所以提倡不作爲犯論的研究方向是以其因果性爲核心。只有因果構造足夠清晰，不作爲犯的適用纔可能明確。 從學術觀點來看，主要論述了“風險製造”和“風險承諾”兩種設定作爲義務的方式。因爲不作爲犯是對危險的不作爲，所以前提概念危險要怎麼出來是理論上的一個點，這個部分比較合乎自然。可以評價爲，將客觀歸責理論的危險構造思維融入到不作爲犯論因果關係的一種展開。 只是，還是有一些具體問題。比如，案例4-2：某甲剛剛把汽車停放在路邊收費的停車格位內，騎摩托車的某乙因爲用手機打電話分心，撞上某甲的汽車受傷，某甲不但拒絕把某乙送醫，還要求某乙賠償汽車受損的財產損失。（書，195頁）假設變形案例：某甲剛剛把汽車停放在路邊收費的停車格位內，稍稍出來了幾厘米。其餘條件不變，按照書的觀點是否就具備救助義務了呢？ 可是，難道就因爲幾厘米就認爲一個有救助義務，一個沒有救助義務，這似乎也是太形式的觀點。