企业并购所得税制度的理论基础与规则设计

一、作者从理论分析并购税制应该怎么设计，再对比当前税制，剖析差异查找不足。重点从四个方面梳理分析，计税基础的确定、免税所得的确认、权益分配与股权回购、亏损的结转。探讨了并购的企业所得税问题： 1.换出资产的所得计算 2.换人资产的计税基础确定 3.被并购企业可能涉及分红、回购，其股东的所得税问题 4.亏损额的结转 5.企业所得税优惠的结转 6.不同目标资产和不同支付方式涉及的企业所得税 二、所得的界定 （一）两种理论 1.所得来源论 代表人物弗里茨·纽马克。该理论认为只有从一个可以获得固定收入的永久性来源中取得的收入才是应税所得。 该理论的最大问题是将非固定的收入，如中奖收入、遗产收入等排除在所得税的征税范围，这显然有悖于税收的公平原则。 2.净增资说（海格-西蒙斯所得概念） 代表人物海格和西蒙斯。该理论认为所得是指一定时期内一个人的消费权力净增价值额的货币价值，它等于在一定时期内实际消费的数额加上财富的增加额。 该理论的问题在于将消费者为自己提供的劳务、雇员获得的免费午餐等全部纳入所得的征税范围，在现行的税法实践中无法落实。事实上，目前没有任何一个国家采用上述理论来界定所得。 （二）美国税制界定所得的三原则 1.增益原则 所得来源于财富的净增加，财富无增加不纳税、多增加多纳税、少增加少纳税，由此体现出的量能课税原则。 这个原则意味着企业的借债和接受投资不构成企业的所得，无须缴纳所得税。 2.实现原则 时间性是财富增益的内在属性，所谓财富增益正是前后两个时间节点纳税人拥有财富对比的结果。选择比较的时间节点不同，相应比较结果的财富增益的数量也不同，这就需要确定计量增益的时间节点，即税法中俗称的纳税义务发生时间。 3.支配原则 只有当财富增益能够归属到自然人、合伙企业以及公司等特定的纳税主体时，该财富增益才应当成为所得税的税基。 三、并购所得税制的理论基础 （一）实体课税论和集合课税论 实体课税论将企业视为税法上一个独立的实体，与投资者相互独立；集合课税论将企业视为税法上的透明体，将企业视为全部股东的集合。前者便于征管，但会引发经济上的重复征税问题，后者虽能彻底解决经济上的重复征税问题，但征管难度极大，可能导致国家税款大规模流失。 （二）三种解释免税并购的理论 1.纳税必要现金理论 纳税必要现金理论认为纳税人拥有纳税能力并不一定拥有纳税资金，在税收收入必须以现金形式缴纳的约束下，若强行要求纳税人在纳税义务发生时缴纳税收，势必会抑制投资需求，干扰资本市场的正常运行，违背税收的中性原则。基于此，纳税必要现金理论提出对没有足够纳税现金的资产交易行为给予税收递延优惠，直至纳税义务人拥有足够的纳税现金。 作者认为，纳税必要现金理论解释对符合条件的并购行为给予免税优惠，既有理论依据又有现实意义。然而，需要思考的是，若免税是由于并购交易中没有足够的现金参与而给予的税收优惠，则基于税收成本最小化的考虑，非现金资产或股权交易可能受到极大的鼓励。不但会导致国家税款大量流失，而且可能使市场交易退化到无现金参与的状态。显然，纳税必要现金理论在解释对符合条件的并购行为给予免税待遇时作用有限。 2.风险报酬理论 并购公司必须以股权作为交易对价是免税并购适用的条件之一，这是风险报酬理论提出的主要依据。该理论认为股权是一种风险报酬极大的资产，由于未来存在较大的变现风险，所以并购交易中取得的股权支付不能作为实现的所得课税。 笔者认为，除现金之外，收到任何资产在未来变现时均存在一定的风险，如房产可能很难变现、债券可能收不回来，以及外币可能贬值等。所以资产的风险报酬不能成为界定所得的一个原则。 3.经济实质理论 经济实质理论源自英美法系的经济实质原则，是指在界定纳税人某项交易的税收结果时，要充分考虑该项涉税活动的交易实质而忽略其交易的形式，进而判断纳税人交易的可税性以及如何课税。经济实质理论认为，对符合条件的企业并购给予免税待遇的原因是：免税并购完成后，被并购公司的股东对被并购公司的投资利益没有发生实质性变化，仅由并购前通过持有被并购公司的股权享有被并购公司营业的投资利益，变为并购后通过持有并购公司的股权享有原被并购公司营业的投资利益。也就是说，在并购前后，被并购公司的原股东享有的利益仅是股东所有权形式上的变化，而不涉及投资利益的实质性变化。根据具体理解上的差异，又可将经济实质理论细分为股东利益持续理论、税收属性延续理论以及双重持续理论。 当前我国采用的正是双重持续理论，即对符合条件的并购给予免税待遇的理由是基于两个持续性的考虑，股东利益的持续性和营业业务的持续性。 四、并购中资产计税基础确定的税收规则 （一）计税基础 作者从税法的视角，将资产的计税基础定义为纳税人在资产中已完税所得额的累加值。通过在未来处置资产时作为收入的扣除项目，成为确保所得税对纳税人实现的所有所得能且只能征收一次税的有效工具。 作者认为税法上负债的计税基础没有任何意义，仅徒增对计税基础的理解难度。负债在税法意义上无须确认计税基础，因为不会影响应纳税所得额。负债的计税基础主要是用于会计上核算所得税费用。负债的账面价值是指由企业过去的交易或事项形成的，预期会导致经济利益流出企业的现实义务。负债计税基础是指未来偿还期间计算应纳税所得额时按照税法规定不可予以抵扣的金额。 （二）计税基础确定的三大原则 1.公允价值计税基础规则 纳税人在应税资产交易中取得资产的计税基础等于该项资产的公允价值。 2.结转和替代计税基础规则 该规则适用于免税资产交易行为。并购方采用结转计税基础，取得的被并购资产计税基础以被并购资产原有计税基础确定；被并购方采用替代计税基础，取得的并购方资产以被并购方原有计税基础确定。原理在于，保证免税资产交易与应税资产交易相比，除了将应纳税所得额递延到新资产出售时确认外，其他税收待遇没有任何不同。 3.分摊调整计税基础规则 并购实践中往往同时交织着应税和免税资产交换行为。所以要将一次并购分为两部分，应税部分和免税部分。 五、企业并购中的权益分配与股权回赎的税收规则 企业并购中还时常会伴随着两类重要的交易行为，即企业分配和企业回赎。具体而言，在企业并购前后，股东均可以通过企业分配的形式从企业获得经济回报。同时，由于部分股东对企业并购持有异议，可以通过企业回赎的方式收购股东持有的股权。 六、企业并购中亏损结转的税收规则 应税合并由于随着合并交易的完成，目标企业的税收属性随之终结，税法不允许将目标企业的亏损结转到并购企业继续利用。 免税并购，各国税法通常允许并购前目标企业的亏损结转抵扣并购后企业的盈利，但是这可能诱发盈利企业并购亏损企业以获取税收利益的避税型并购。因此，对于免税并购中亏损的结转要设计一个即可以消除会计分期的扭曲，同时又可以翻翻避税的税收规则体系。（为什么免税并购就允许亏损结转？我认为免税并购更多是站在集合论上来看企业，既穿透企业本身到投资方，由于免税并购的经营和权益的持续，可以看作投资方对并购前后的继承，此时亏损额应该予以结转，因为投资方前后的权益是持续的） （一）亏损结转的金额限制规则 从根本上来看，限制滥用亏损结转制度的关键在于解决交叉抵扣问题，即以目标企业的亏损抵扣并购企业的盈利问题。根据盈利发生的时间，可以将并购公司的盈利分为合并前发生的盈利和合并后发生的盈利。对于并购企业合并前的盈利，由于目标企业的亏损与其没有任何关系，税法应当禁止并购企业利用目标企业的亏损抵免其合并前的盈利。这就需要对并购企业合并后的盈利进行分割，可选择的分割方法包括以下两种。 1.平均分摊法 将合并完成后并购企业每年的盈利，按照合并交易发生时目标企业与并购企业净资产的公允价值进行分摊。并购企业每年可以结转利用的目标企业的亏损额，不得超过按照目标企业净资产公允价值分摊的比例。 2.拟制收益率法 合并完成后，并购企业每年可以结转利用的目标企业的亏损额，不得超过目标企业净资产的公允价值与法定投资收益率之积。我国就是采用此种方法，合并企业结转利用目标企业亏损的能力不应超过将目标资产投资于长期国债的无风险资产收益率。当前各国税法实践来看，也多采用第二种方法。 （二）亏损结转的时间限制规则 由于有亏损结转时间限制，企业合并完成后结转的第一个纳税年度成为一个值得研究的问题，即从并购完成年度开始结转还是次年开始结转。目前我国税法尚未明确。 七、作者的观点 1.并购税制的差别化税收政策会导致不同并购方式下并购双方付出的对价差异巨大，税收往往成为企业在做出并购决策后需要着重考虑的问题之一。 2.企业并购税制作为形成企业并购税收的制度依据，在市场经济中作为国家参与企业并购行为的重要手段之一，其规则设计是否科学合理直接关系到一国的生产要素是否能实现最优配置、国家的征税权能否得到充分保障、国民经济是否能够顺畅发展，理应受到学术界应有的关注。 3.有人提出，没有必要对免税并购的理论进行过于深入的思考，只需要将其理解为一项简单的税收优惠即可。而笔者认为，一些简单而直观的理由在面对复杂的并购税务实践时会手足无措，在税收法定的呼声日益高涨的大背景下，这样做显然无益。只有在理论上进行系统的思考，并购税制才有可能建立在一个清晰完整的逻辑之上；而只有逻辑上清晰完整的税制，才有可能在最大程度上缓和并购税务实践中频繁出现的涉税争议。 4.免税并购下的重复征税问题不是由结转和替代计税基础规则引发的，而是法人所得税制本身导致的，但股东处置股权和公司处置资产同时发生时，便会产生上述重复征税问题。